文|李耀輝 河北世紀方舟律師事務所律師
按：中國刑事訴訟是刑事辯護問題的最大來源地，筆者通過親自代理一些刑事案件，以律師的眼光發現了一些刑事辯護中的問題，結合自己的感悟和認識寫就本文，歡迎大家批評指正。
一、同案生效案件證據是否“免檢”
二、辯護人不能替被告人認罪
三、未供述即無口供
四、閱卷權是律師的專屬權利？
五、臨時寄押會見難的問題
一、同案生效案件證據是否“免檢”
筆者代理的一起違法發放貸款、合同詐騙共同犯罪案，借款人安某某向銀行貸款1500萬，後無法償還銀行即將到期貸款，便向一家小額貸公司借款用於倒貸，因其質押給小額貸公司的煤炭同時質押給了第三人，且質押煤涉嫌摻假，小額貸公司控告安某某合同詐騙，為了轉嫁因其受騙導致自身債權無法實現的巨大風險而遷怒於銀行，以銀行工作人員曾經答應過給安某某續貸沒有兌現為由控告銀行相關人員違法發放貸款罪和合同詐騙罪。
因案件管轄等問題，致使安某某合同詐騙案與銀行工作人員合同詐騙案分案處理，在法院審理銀行工作人員違法發放貸款、合同詐騙一案時，法院已經先行審理安某某合同詐騙案並已經上訴後維持原判產生生效判決、裁定。
在開庭審理銀行工作人員涉嫌違法發放貸款、合同詐騙一案舉證質證環節時，公訴人拋出同案生效案件證據不需要辯方質證，可以直接作為定案的根據的論調。辯護人當庭提出抗辯，筆者認為從法理層面分析，前案中被告人安某某未到案接受審理、作證（辯護人申請安某某出庭作證，在法庭上安某某突犯心臟病退庭），後審中以前案證據證實本案成立，剝奪了被告人、辯護人的辯護權，這猶如後審被告人未經審判就已戴罪之身；從法律層面分析，該問題不屬於《人民檢察院刑訴規則》437條規定的免證事實：下列事實不必提出證據進行證明（一）為一般人共同知曉的常識性事實；（二）人民法院生效裁判所確認的並且未依審判監督程序重新審理的事實；（三）法律、法規的內容以及適用等屬於審判人員履行職務所應當知曉的事實；（四）在法庭審理中不存在異議的程序事實；（五）法律規定的推定事實；（六）自然規律或者定律。公訴人錯誤解讀了立法本意，正確的理解應是在共同犯罪分案審理，且被告人對前案判決所確認的事實沒有異議的情況下，可以引用前案生效判決證明後案的犯罪事實。所有未經審判監督程序重新審理的生效判決所確認的事實未必都是客觀事實，特別是在共同犯罪案件中，先到案的被告人出於自身利益的考慮，往往將責任推給未到案的犯罪嫌疑人，如果不加區分地引用原判決認定的事實，不對所有證據進行綜合分析判斷，那就很有可能造成再一次錯判的結果。總之，同案生效案件證據“免檢”，沒有法律依據，也無法理支撐。
二、辯護人不能替被告人認罪
兩年前，筆者代理一件盜竊、掩飾隱瞞犯罪所得共同犯罪案，在開庭審理中，其中一位辯護人的當事人在法庭上不認罪併為自己做無罪辯護，但是在法庭辯論中，他的辯護人發表辯護意見時開宗明義要做有罪辯護，讓人大跌眼鏡。不論該辯護人基於何種目的考慮，其肯定是和自己當事人在溝通上出現問題，或者庭前溝通一致，但庭審中當事人態度和辯護方向發生變化，辯護人沒有“與時俱進”。該辯護人最佳做法是庭前會見被告人，溝通辯護方向，分析認罪與無罪辯護的利弊，讓被告人抉擇。一旦確定辯護方向，要麼獨立辯護（做無罪辯護），要麼一致辯護（做罪輕辯護或無罪辯護）。
辯護人不能替被告人認罪是辯護制度最基本的要求，辯護律師絕不能從事帶有追訴性質的活動，因為辯護的目的就是使被告人免受不公正的定罪與判刑，追求對被告人有利的結果。
原則上任何刑事案件中的辯護人都可以獨立辯護，但基於律師的最大限度維護委託人的合法權益的重要職業倫理要求，也就是要在忠於被告人的前提下開展辯護，在這個意義上獨立辯護應有限度和底線。
現今在刑事審判庭上往往可以看到這樣一種情景，律師滔滔不絕為被告人辯護，被告人靜靜坐在被告席上暗暗地自我狡辯，成了你辯你的，我辯我的，各說各話的矛盾局面，更有甚者，辯護人在法庭上公然指責自己的委託人（被告人），讓人大跌眼鏡，辯護人毫不顧忌被告人的辯護意見，甚至直接形成對抗，或辯護人直接充當第二公訴人，把獨立辯護髮揮到極致是相當危險的，為了更好的維護被告人的利益應當把辯護空間留給被告人一點，努力走上一條被告人中心主義辯護之路。
據筆者的觀察認為，在簡易審程序中，律師應當拋棄獨立辯護，因為這種程序適用的前提是被告人認罪案件，若律師選擇無罪辯護，不僅與被告人認罪相矛盾，而且也將犧牲被告人獲得從輕減輕的機會，對被告人百害無一利；其次在被告人認罪爭取緩刑的案件，律師也應當考慮放棄獨立辯護，不要失去適用緩刑的機會，也不要放棄可能使被告人不被羈押的機會。
對於辯護人來說，絕不能拿被告人的利益冒險。
三、未供述即無口供
北大陳瑞華教授在一次刑辯律師培訓班上提出一種現象，對於理髮師來講，摸頭是理髮師最為基礎的工作，對於刑辯律師來講，閱卷是刑辯律師的基本功，以兩種職業的摸頭數量和閱卷數量考量、評測、判斷該人是否值得信任、技高一籌，嫻熟練達。
筆者在代理某案閱卷中發現兩份雷同訊問筆錄，並在庭審中對該兩份證據申請了非法證據排除。兩份雷同筆錄中，後一份筆錄內容複製照搬前一份筆錄，前一份筆錄是被詢問人以證人身份做的筆錄，後一份筆錄形成前，當事人簽了犯罪嫌疑人的權利義務告知書，然後就搖身變成犯罪嫌疑人，兩份筆錄主體內容居然一字不差，經會見和先前法庭調查得知後一份筆錄形成僅用時3分鐘，前一份筆錄顯示用時兩小時十分鐘，也就是說對後一份筆錄犯罪嫌疑人未供述。後一份筆錄的形成違反《公安機關辦理刑事案件規定》第200條規定，辦案人員應當將問話和回答如實地記錄清楚，當事人記憶再好也不可能一字不差，如果真的存在訊問，也未如實記錄。對此，該訊問筆錄不具有證據能力，不能作為定案的根據。
筆者代理一起受賄案，經會見與閱卷發現，被告人的口供存在非法取證現象，依法向法院申請調取審訊同步錄音錄像，後在庭前會議中觀看錄像一天半時間，一一找出多處同步錄音錄像與訊問筆錄不一致的地方。首先是同步錄音錄像不“同步”，並不是從頭到尾的審訊完整錄像，其次偵查人員按照首次詢問筆錄自行整理、編輯而成，不是訊問真實情況的反映，問、答、記不同步，存在嚴重脫節，被告人說而不記，不說的反而記錄，根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第199條規定，訊問嫌疑人應當製作筆錄，訊問筆錄應當忠於原話。本案中，辯護人在庭前會議中以及庭審質證中，均提出同步錄音錄像與訊問筆錄不一致的地方，應以錄音錄像為準，對非法取證的口供予以排除，即未作供述內容不能作為定案的根據。
然而我國刑訴法雖然規定了同步訊問錄音錄像制度，對同步錄音錄像的錄製、調取、移送、播放都作出了規定，但是實踐中還存在一系列問題，比如辦案單位忽視同步錄音錄像的證據價值，進行訊問錄音錄像是為了應付工作，走形式，辯護人申請調取、複製同步錄音錄像，辦案單位不同意不配合，辯護人提出非法證據排除，辦案單位不敢排、不去排，將錯就錯，視訊問錄音錄像為無物。
四、閱卷權是律師的專屬權利？
按照《刑事訴訟法》的規定，辯護人自案件移送審查起訴之日起享有閱卷權，但對嫌疑人、被告人是否可以閱卷語焉不詳，僅規定了辯護人可以向嫌疑人、被告人核實有關證據。陳瑞華教授認為被告人獲得閱卷權屬於一個理論問題，但這一問題得到解決，律師辯護制度就會發生實質變化（陳瑞華：《刑事辯護的理念》，北京大學出版社，2017年1月，P4）。犯罪嫌疑人、被告人是否可以閱卷，是否查閱同案犯的筆錄，當理論和實務還存有爭議時，北京市第三中級人民法院在保障被告人的閱卷權方面走在了理論前面，在開庭前，專門押解被告人到法院給予其兩個小時的查閱案卷的時間，在理論層面達到了控辯平衡的效果。
筆者認為辯護人的閱卷權等同於被告人的閱卷權，被告人往往身陷囹圄、孤立無援，為了與控方形成勢均力敵的均衡狀態，被告人有獲得律師幫助的權利，而法律設立辯護人閱卷權主要目的是基於對刑事訴訟中控辯雙方平等對抗和辯護人本身收集證據能力的侷限性的考慮，其最終目的是達到控辯平衡的效果，保障辯護的有效性。
勢均力敵才能呈現對抗訴訟，在我國的案卷筆錄中心主義之下，案卷就是控方的武器，而辯方往往手無寸鐵，不進行證據開示，無法形成對抗，辯方必死無疑，法庭也就無法最大程度地發現真相。只有越及時地看到案卷，做好防禦準備，才能絕處逢生，所向披靡，做到有效辯護。據筆者觀察，刑事案件涉及領域很廣，在一些專業突出的刑事案件中，辯護律師自身的法律專業能力很難提供有效幫助，往往被告人具備相關的專業能力，而且也是感同身受的當事人，往往閱卷後準確找出案件癥結，出招制勝，如果律師閱卷後能夠提供輔助被告人閱卷的服務，這樣才能形成有效防禦，作出有效辯護。因此，筆者認為閱卷權不應作為律師的專屬權利，該項權利更是被告人的權利。
據筆者瞭解，在北京，一中院、二中院、三中院不同的法官對待不同案件的處理都不同，在一中院如果律師將案卷材料給被告人看會招致法官的訓斥；在二中院，法官跟律師講，你可以多複印一套案卷材料，我拿到看守所給被告人看，庭審時能快一些，質證時可以簡單一些；在三中院，法官直接把羈押的被告人接到法院查閱原始卷宗，對事實沒有異議，發問與質證合二為一，提高庭審效率。
五、臨時寄押會見難的問題
筆者代理的眾多刑事案件中，遇到過會見難的老難題，也遇到過臨時寄押會見難的新問題。寄押與羈押無本質區別，嫌疑人都會被送進看守所，事實上形成一種自由受限的羈押狀態。臨時寄押依據通緝令和在逃人員信息材料，一般羈押依據拘留證或逮捕證。但實踐中，律師經常會遇見看守所以臨時寄押禁止律師會見。
2013年筆者代理一件夫妻涉嫌掩飾隱瞞犯罪所得案，案件管轄偵查機關是上海某區公安局，犯罪嫌疑人是石家莊人，上海警方鎖定犯罪嫌疑人後就到石家莊抓人，後被臨時寄押在石家莊第二看守所，家屬找到筆者代理此案，筆者及時安排會見，但以臨時寄押為由拒絕律師會見。
2015年筆者代理一件刑事案件也涉及到犯罪嫌疑人被臨時寄押在石家莊看守所，案發地和管轄地都是新疆烏魯木齊，烏魯木齊警方在石家莊警方協助下將幾位犯罪嫌疑人抓獲，被送進當地看守所臨時寄押起來。辯護人安排會見，看守所以代管被羈押人為由不安排律師會見。
寄押是公安機關為了執行通緝或者押解任務而對犯罪嫌疑人、罪犯等對象適用的臨時性羈押措施。根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第一百四十六條第二款規定，查獲通緝在案、越獄逃跑的以及執行追捕、押解任務需要臨時寄押的，應當持《通緝令》或者其他有關法律文書並經寄押地縣級以上公安機關負責人批准。這為辦案機關提供了臨時寄押的法律依據，但是目前沒有法律對律師是否可以會見臨時寄押的犯罪嫌疑人作出規定，但是筆者認為律師有權會見被臨時寄押的犯罪嫌疑人。
在筆者遇到的兩次臨時寄押中，辦案單位都利用便利條件提訊了犯罪嫌疑人，並形成了筆錄，未來也作為證據組卷移送檢察院提請批捕和移送審查起訴。因臨時寄押算作拘留期限，筆者在辦的一起案件臨時寄押時間較長，等押解到案件管轄地看守所基本上臨近拘留最後期限，這種臨時寄押相當於秘密羈押，律師無法會見、無法提供法律幫助，辦案單位倚強凌弱。臨時寄押本質上就是拘留，也屬於一種強制措施，如果臨時寄押允許偵查機關提訊，就應當允許律師會見，法律基礎是犯罪嫌疑人被採取強制措施或首次訊問之日起有權委託辯護人，親屬代為委託律師之後，律師便賦予了辯護權，律師隨時可以行使辯護權，因此會見犯罪嫌疑人應不受任何限制，包括臨時寄押期間的會見。
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