文|李耀輝 河北世紀方舟律師事務所律師
證據規則越健全，法庭審判的公正性就越有保障。
證據裁判是刑事訴訟的基石性原則，在刑事訴訟實踐中，證據規則居於重要地位，很大程度上講，證據規則決定著法庭審判的質量。尤其在推進以審判為中心的訴訟制度改革當下，核心要求之一就是全面貫徹證據裁判原則。在刑事訴訟全過程貫徹證據裁判原則，關鍵在於完善證據規則，目的是為法官審查判斷證據提供明確具體的規範指引，並促使辦案人員按照裁判的要求和標準收集、固定、審查、運用證據。律師的辯護也在很大程度上依賴證據規則。可以說，證據規則越健全，法庭審判的公正性就越有保障。
證據規則除了在法庭審判之中發揮作用之外，證據規則的確立與完善勢必也影響著偵查、審查起訴等訴訟活動，是對偵查、起訴、審判各環節統一適用的要求。偵查程序主要就是收集犯罪嫌疑人有罪、無罪、罪重罪輕的證據，通過證據規則，可以在一定程度上，制約和限制偵控機關的取證行為，比如非法證據排除規則建立，偵查機關通過刑訊逼供、威脅等非法取證，一旦辯護方提出非法證據排查程序，很有可能就會導致偵查機關非法取證的證據排除在法庭之外。
歷史地看，我國沒有建立專門的證據法典，沒有專門的刑事證據法，相對西方其他法治國家，基本上都建立了證據法典，而我國只是通過制定和修改刑事訴訟法，確立了比較重要的證據規則，關於證據的規定，1996年刑訴法一共才規定了8條，沒有完全建立起刑事訴訟證據規則。首次確立刑事訴訟證據規則的標誌，應當是2010年相關部門確立的兩個證據規定，一是《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，二是《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》，本規定雖名為死刑案件證據規定，但對其他刑事案件也具有指導、參考意義。在此之後，2012年刑事訴訟法吸收了以上兩個證據規定的很多內容，又對一些證據問題進行了完善。
筆者作為一名刑辯律師，持一種善意的、審慎的、樂觀的眼光看待刑訴法證據規則，對進步性規定進行了分析和介紹，又通過親自辦理一些刑事案件，對刑訴法實施以來關於證據規則的一些問題進行反思。
一、概念變化
刑訴法對證據的概念和證據的種類進行了科學化修改。證據的概念的修改有效避免了邏輯上的矛盾，是一大進步，證據是指可以用於證明案件事實的材料。再一個進步就是“鑑定結論”改為“鑑定意見”，鑑定結論和鑑定意見都是鑑定人憑藉自己的專門知識對案件專門性問題發表意見的活動，難免有錯誤，所以不能視為一種絕對的結論，這種變化更能反映鑑定結果的本質屬性。刑訴法增設了筆錄類證據，包括辨認筆錄、偵查實驗筆錄，還增設了電子數據。
二、舉證責任
刑訴法新增了在公訴案件中，基於無罪推定原則的要求，檢察院應當承擔被告人有罪的舉證責任。如果檢察院不能充分證明被告人有罪，則應當認定被告人無罪。自訴案件中，舉證責任在自訴人。此舉乃為明確刑事案件的舉證責任之分配。但是，實踐中司法機關很容易將舉證責任強加給被告人和辯護人，在認罪案件，降低了公訴機關的舉證責任。
三、不得強迫任何人證實自己有罪
刑訴法在嚴禁刑訊逼供的基礎上，增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定，這與法治國家立法相符合，符合現代刑事訴法發展的需要，也是保障人權的需要。反對強迫自證其罪原則是現代刑事訴訟法的一項基礎性原則，在《公民權利與政治權利國際公約》中被視為刑事公正審判的最低限度保障。為了從制度上保障不得強迫自證其罪原則的貫徹落實，同時確立了非法證據排除規則。但我國確立的該項原則與西方法治國家的理解相差甚遠，刑訴法依然保留了犯罪嫌疑人有如實供述的義務，根據西方學者的解釋，任何人不受強迫自證其罪原則包含了三個方面，一是被告人沒有義務為偵查機關提出任何可能使自己陷入不利境地的證據和陳述；二是被告人有權拒絕回答辦案人員的訊問，有權保持沉默；三是被告人有權就案件事實作出有利或者不利的供述，但必須出於自願，供述不自願應作為非法證據排除。最高人民法院《關於全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》，要求嚴格落實不得強迫任何人證實自己有罪，但是司法實踐，情況很糟糕。
四、非法證據排除規則
刑訴法第54條確立完善了非法證據排除規則，吸收了兩個證據規定的一些內容，為律師運用非法證據排除規則進行有效辯護提供了法律依據。首先，確立了三種排除的後果。其一，強制性排除。即採用刑訊逼供、暴力、威脅方法取得的非法言詞證據依法必須排除，即使它是真實的、可靠的，也不能作為定案根據，沒有任何的自由裁量餘地；其二，自由裁量的排除。即物證、書證的取得違反法定程序、影響公正審判的，可以被排除；其三，可補正的救濟。即一些技術性的違法，可以責令偵查人員去補正。其次，明確規定了非法證據排除規則的適用範圍、法律後果、啟動程序、證明標準、調查程序、救濟方式。再次，規定了程序審查優先原則。被告人及其辯護人可以主動申請排除非法證據。開庭前、審查起訴階段、法庭辯論前都可以申請。一旦申請排除非法證據的要求，法官就要中止對案件的實體審理，優先審查案件的程序性問題。只有把程序問題解決了，給出一個裁判結論，才能恢復案件的實體審理。複次，確立了偵查人員和相應證人出庭作證制度，以此來證明偵查程序的合法性問題。最後，確立了非法證據排除中的證明責任和證明標準。在啟動這個程序中，允許被告人及其辯護人提供相應的線索，之後舉證責任倒置，由公訴方承擔證明責任證明偵查程序的合法性，如果公訴人證明不了，法院就一律作出排除。
五、證人、鑑定人出庭作證制度
刑訴法確立了證人、鑑定人出庭作證制度。對此，控辯雙方對證人證言有異議的，且對案件定罪量刑有重大影響的，人民法院認為有必要出庭的，證人應當出庭作證，如果證人不出庭，則法院可以強制其到庭，對於無理逃避的，還可以對其拘留。此外，如果控辯雙方對鑑定意見有異議的，且法院認為鑑定人有必要出庭的，鑑定人也應當出庭作證。如果鑑定人拒絕出庭作證，那麼該鑑定意見就不能作為定案的依據。刑訴法還規定了專家證人出庭作證的問題，另外對證人補償和保護的問題，刑訴法也作了較為具體的規定。
六、常用的證據規則
1. 程序法定原則。刑事訴訟法是一部程序法，程序合乎正義才能保障實體公正，這是刑訴立法的終極目的。偵查人員、檢察人員、審判人員應當嚴格遵守法定程序，全面、客觀地收集、審查、核實和認定證據。例如，根據刑事訴訟法第五十四條規定，收集書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的對該證據應當予以排除。舉一案例，筆者親辦的一件無罪案件，該案涉及公安機關在某刑事案件二審期間是否可以自行補充偵查的問題。筆者認為，公安機關補充偵查權的行使需要法律明確授權，無授權則無補充偵查，公安機關在沒有得到公訴機關和二審法院明確的指示授權下，無權再對某案進行補充偵查。
2. 證據質證規則。經過法庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實的證據，才能作為定罪量刑的根據。即便這份證據是合法取得，但未經法庭質證，也是不能作為定案的根據的，因為這樣做法等同於剝奪了辯護一方的辯護權。
3. 意見證據規則。證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不能作為證據使用，但根據一般生活經驗判斷符合事實的除外。例如，一名證人陳述說我看見嫌疑人拿著裝有冰毒的黑色袋子上車了，因為證人無法用眼睛看到黑色袋子裝有的東西，不是自己親自感知的事實，而是使用了推斷的證言。
4. 最佳證據規則。按照法學理論界的通說，最佳證據規則適用於書證，是指原始文字材料的效力優於複製件，因而是“最佳證據”。
5. 非法證據排除規則。此處不再贅述。
6. 重複性供述排除規則。《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》第五條規定了重複性供述排除規則，又名“重複自白規則”，這是實務中經常發生的非法證據問題。具體指用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之後犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重複性供述。該條文規定了重複性供述的概念和排除規則適用條件。適用前提是犯罪嫌疑人、被告人被刑訊逼供，其他非法取證行為不適用；適用關鍵是犯罪嫌疑人、被告人之後所作出的重複供述必須與之前的刑訊逼供行為具有直接的因果關係。此外，重複供述排除規則確立了例外的規定，筆者認為以下兩點例外規定將會使得重複性供述排除規則在實務中會完全失靈，一是在偵查期間，偵查機關因為偵查人員採取非法方法收集證據而將其予以更換後，進行再次訊問自願供述的；二是在審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員進行訊問自願供述的。實務中重複性供述非法證據大量存在，律師對此提出非法證據排除也屢見不鮮，但是公訴機關往往都會拋出例外規定的說法，比如說被告人在偵查期間受到刑訊逼供違背其意願做出了供述，但在審查起訴階段被告人依然對公訴人做出了與偵查期間相同的供述，以此為由不予排除非法證據。
7. 真實性存疑排除規則。證據排除規則是一個系統體系，其中包括了真實性存疑排除規則。該規則屬於證據資格範疇，只有當法律或者規範性文件明確規定，某些真實性存疑的證據應當予以排除時，才能排除有關證據。例如，《辦理死刑案件證據規定》第九條規定，經勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，未附有勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單，不能證明物證、書證來源的，不能作為定案的根據。此處的“不能作為定案的根據”實際上值得是不具有證據資格，不能作為證據使用，法官基於該規定，可以否定此類真實性存疑的物證、書證的證據資格。
8. 口供補強規則。限制口供的證明能力，不承認其對案件事實具有獨立完全的證明力，禁止以被告口供作為有罪判決的唯一依據，而要求提供其他證據予以“補強”，這就是刑事證據學上的“補強規則”。
9. 證據印證規則。簡單說，證據印證規則是兩個以上證據在所包含的事實信息方面發生了完全重合或者部分交叉，使得一個證據的真實性得到其他證據的驗證。這種印證既可以發生在兩個證據相互之間的驗證上，也可以發生在若干個證據對某一證據的佐證方面。
10. 物證的鑑真規則。鑑真是一種旨在對實物證據的真實性、同一性加以驗證的鑑別方法，通過鑑證，不僅可以對實物證據的真實性起到鑑別作用，而且還能夠保證實物證據的關聯性。證據只有同時具備了真實性和關聯性，才能具有證明力，從而轉化為定案的根據。舉一筆者親辦的銷售有毒有害食品案，該案定罪的關鍵證據是金偉哥的檢測報告，從送檢樣品金偉哥的來源、扣押、收集、保管、送檢等證據保管鏈條出發，對該證據的真實性和同一性提出質疑，得出無法作為定案的根據的結論。本案雖然檢測出檢材中含有西地那非西藥成分，但是《檢驗報告》中檢材來源不明，取得、保管、送檢不符合法律規定，並可以肯定檢測的檢材不是扣押被告人的檢材，檢材同一性無法得到鑑真，檢驗機構不能將其作為合格的鑑定檢材，所得出的鑑定結論不應當作為定案的根據。筆者當庭質證稱，根據實物鑑真規則，一旦檢材同一性無法得到鑑真，檢驗機構不能將其作為合格的鑑定檢材，換言之，鑑定人作出的鑑定的檢材是真實可靠的，而不是被替換的，結合本案，合格的檢材應當是從被告人處搜查扣押的金偉哥，且保證蒐集程序符合法律規定，確保具有相關性和同一性，否則，所作出的鑑定不能作為定案的根據。
11. 立案前取得證據排除規則。簡言之，在案件立案之前，偵查機關所獲取的證據不能作為定案的根據，而只能作為立案的證據，立案後需要轉化為定案證據。這一項規則並無法律規定，但實踐中已經有了判例，比如，筆者與曹剛、李鵬遠、戴晨曦律師辯護的盧龍失火案原一審判決，遵從了立案前取得證據不予採納規則；此前徐昕、朱孝頂律師辯護的李志敏、劉秀麗無罪案，法院也按照這一規則不予採納立案前的證據。
12. 孤證不能定案規則。孤證不能定案規則，是指每一個證據的證明力的有無或者大小，都不能依靠該證據本身得到證明，而必須通過該證據與其他證據之間能否互相印證以及證據在全案證據體系中的地位等問題進行全面的衡量，才能做出合理的判斷。換言之，對犯罪事實的認定，不能僅憑藉孤立存在的證據來判斷，而必須藉助於兩個以上具有獨立信息源的證據，使得這些證據包含的事實信息環環相扣，共同指向同一犯罪事實，從而形成較為完整的證明體系或者證據鏈。孤證不能定案規則在我國刑訴法中並沒有明文規定，建議未來完善立法，將“孤證不能定案”規則確立為一項基本原則。
刑訴法雖然有缺憾，但筆者在此文中基本上持有一種善意的、審慎的樂觀來看待的，對刑訴法一些進步性規定進行了理順、分析和介紹。我國證據規則本來就不是很完善和健全，應當屬於茁壯成長的階段，對此應當予以更多的鼓勵和肯定，在實踐中使其具有更多更好的可操作性，對於那些避免不了的、不盡完善的、沒有入法的規定，應該抱有更多的期盼，也不失時機的進行思考，借鑑國外立法經驗，總結我國實踐不足，對於將來的立法、修法，最大可能性的貢獻自己的力量。
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