作者：李耀輝 河北世紀方舟律師事務所律師
撤回起訴是指人民檢察院在案件提起公訴後、人民法院作出判決前，因出現一定法定事由，決定對提起公訴的全部或者部分被告人撤回處理的訴訟活動。撤回起訴制度在司法實踐中飽受爭議，該制度既缺乏法律基礎，又存在制度根本缺陷，而且撤回起訴制度已經成為檢察機關規避起訴期限、起訴風險、無罪判決和錯案責任的重要手段。
本文將圍繞撤回起訴制度的立法基礎和演進，撤回起訴的法定情形與實踐中的原因對比，撤回起訴後處理方式和強制措施的問題，撤回起訴後被告人是否可以上訴五個問題進行探討。
一、撤回起訴制度的前世今生
1979年刑訴法第108條規定，人民法院對提起公訴的案件進行審查後，對於犯罪事實清楚、證據充分的，應當決定開庭審判；對於主要事實不清、證據不足的，可以退回人民檢察院補充偵查；對於不需要判刑的，可以要求人民檢察院撤回起訴。由此可知，刑訴法賦予了法院要求檢察院撤回起訴的建議權。
1996年刑訴法取消了檢察機關撤回起訴的條款，據此我國廢除了撤回起訴制度。
然而，1996年刑訴法頒佈實施後，兩高司法解釋又為檢察機關創設了撤回起訴制度。1998年刑訴法司法解釋第177條規定，在宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應當審查人民檢察院撤回起訴的理由，並作出是否准許的裁定。
1999年檢察院刑訴規則第351條規定， 在人民法院宣告判決前，人民檢察院發現被告人的真實身份或者犯罪事實與起訴書中敘述的身份或者指控犯罪事實不符的，可以要求變更起訴；發現遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一併起訴和審理的，可以要求追加起訴；發現不存在犯罪事實、犯罪事實並非被告人所為或者不應當追究被告人刑事責任的，可以要求撤回起訴。
此時撤回起訴的適用範圍是不存在犯罪事實或者犯罪事實並非被告人所為，以及不應當追究被告人刑事責任的情形，檢察機關可以要求撤回起訴。
2007年最高檢頒佈《關於公訴案件撤回起訴的若干問題的指導意見》，主要針對撤回起訴的定義、撤回起訴的情形、不得撤回起訴的情形、撤回起訴的程序、撤回起訴後處理等方面進行了規定。
2012年刑訴法依然沒有賦予檢察機關撤回起訴的權力，也沒有法院建議檢察院撤回起訴的規定。
2012年刑訴法司法解釋第242條沿襲了1998年刑訴法司法解釋第177條規定。2012年、2019年檢察院刑訴法規則吸收了《關於公訴案件撤回起訴的若干問題的指導意見》的主要內容。列舉了七種可以撤回起訴情形，撤回起訴後的兩者處理方式，賦予了檢察院在有新的事實和新的證據的情況下再行起訴的權力。
在撤回起訴制度中，檢察機關具有請求權，而決定權在法院手中。從立法目的來看，撤回起訴的主要目的應是對公訴程序進行補救，保障無罪的人不受刑事追究，以維護被告人合法權益。但從司法實踐中的運行情況來看，往往是檢察機關為了避免法院宣告無罪，為了逃避錯案責任，而通過撤回起訴體面收場，一般會作不起訴決定，但也有“臥薪嚐膽”收集新證據或者變更罪名，找到合適時機突然再起訴。
二、撤回起訴的情形
法定撤回起訴情形
實踐中撤回起訴原因
1.不存在犯罪事實的；
2.犯罪事實並非被告人所為的；
3.情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；
4.證據不足或證據發生變化，不符合起訴條件的；
5.被告人因未達到刑事責任年齡，不負刑事責任的；
6.被告人是精神病人，在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑑定確認，不負刑事責任的；
7.法律、司法解釋發生變化導致不應當追究被告人刑事責任的；
8.其他不應當追究被告人刑事責任的。
1.證據不足、事實不清可能導致無罪而撤回起訴；
2.發現存在漏犯或同案犯歸案，可能涉及更重的罪行，為查清事實或者併案審理而撤回公訴；
3.共同犯罪案件中，一人或部分被告人不符合起訴條件導致案件撤回起訴；
4.因傷情鑑定或者精神病鑑定以及其它需重新調查鑑定而撤回公訴；
5.因被告人在逃，審判活動不能正常進行導致檢察機關撤回公訴；
6.因在審判階段修訂了新的法律或出臺新的司法解釋，或者發現新的證據或出現新的情況，被告人的行為不宜再認定為犯罪而將案件撤回起訴。
三、撤回起訴後處理方式
根據檢察院刑訴規則和司法實踐，對於檢察院撤回起訴的案件，一般有五種處理方式：一是在撤回起訴後三十日以內作出不起訴決定；二是需要重新調查或者偵查的,建議監察機關或者公安機關重新調查或者偵查；三是建議監察機關或者公安機關撤回處理；四是以補充偵查方式退回公安機關後不了了之；五是補充新的事實和新的證據再行起訴。
筆者認為，在檢察機關撤回起訴，又作出了不起訴決定的情形下，意味著不再追究被告人的刑事責任，訴訟程序到此終止。然而，在賦予檢察機關在有新事實和新的證據情況下，可以再行起訴繼續追訴的權力，這樣既使得案件處於不確定狀態，又使得被不起訴人處於雙重危險的境地，有違一事不再理的原則。
實踐中還存在濫用撤訴權的情況，撤回起訴並非因不再追究被告人的刑事責任，而是為了達到其他訴訟程序目的，撤回起訴後，補充幾份證據，再重新起訴。
四、撤回起訴後變更強制措施問題
兩高司法解釋雖然對撤回起訴作出了規定，但並未對被告人變更強制措施進行規定，這就容易出現對被告人被隱性超期羈押的現象。一般法院准許檢察院撤回起訴，短時間內會對羈押的被告人取保候審，但也確實存在對被告人不變更強制措施的情況。
五、法院准許檢察院撤回起訴是否可以上訴？
檢察機關撤回起訴剝奪了被告人被宣告無罪的權利，應當有權向作出准許撤訴裁定法院的上一級法院提出上訴。法院准許檢察院撤回起訴的裁定書是否應當賦予被告人上訴權，因刑訴法及其司法解釋沒有明確規定，實踐中司法機關對此有不同的理解和操作，且在理論上爭議也很大，因此有必要做一簡單梳理。
本文引入三個真實案例，均是筆者親辦的涉及到撤回起訴案件，以說明在撤回起訴裁定是否賦予被告人上訴權問題上的三家法院的適用情況，當然以下三個案件不能代表全國法院的整體適用情況。
第一個案例
公訴機關指控高某等三人於2016年2月2日上墳燒紙，未採取有效防火安全措施，致使一豬場發生火災，經鑑定財產損失571751元，死亡一人。2017年10月10日檢察院在沒有任何理由的情況下，向法院申請撤回起訴，法院依照刑訴法司法解釋第二百四十二條之規定，裁定如下：准許人民檢察院撤回起訴。
第二個案例
某房地產公司涉嫌非法集資犯案，導致6000餘名投資群眾血本無歸，部分投資群眾到市委門前維權請願，馬某等群眾因先後到信訪局、市委及巡視組反映工作組違法亂紀的問題，涉嫌聚眾擾亂社會秩序罪被立案偵查，案件起訴到法院後，檢察院以事實、證據發生變化為由，決定撤回起訴，法院准許其對馬某撤回起訴。並依照最高院刑事訴訟法司法解釋第二百四十二條之規定，裁定如下：准許人民檢察院撤回對馬某的起訴。本裁定書送達後，即發生法律效力。
第三個案例
被告人軒某購買一房地產項目，軒某意欲向與施工人張某借款500萬，同時又簽訂了施工質保金合同，後軒某未能依約向張某返還保證金，張某遂以合同詐騙為由報案，案件起訴到法院後，經過兩次開庭審理，檢察院以證據不足為由，申請撤回起訴，法院作出准許撤訴裁定，並註明：如不服本裁定，可在接到裁定書的次日起五日內，通過本院或直接向XX中級人民法院提出上訴，書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本兩份。
以上三個案件都是檢察院准許檢察院撤回起訴的案件，卻在撤回起訴裁定是否賦予被告人上訴權問題上存在三種截然不同的做法。
第一案件是檢察院為了補充證據和併案審理而撤回起訴，這完全混淆了撤回起訴和建議延期審理補充偵查的界限。這個案件檢察院撤回起訴後不到三十日又重新起訴，屬於濫用撤回起訴權力，既不說明撤回起訴的理由，重新起訴新證據不具備“新證據資格”，撤回起訴裁定書尾部沒有賦予被告人上訴的權利，可能依據的是刑訴法解釋第二百六十五條規定，刑事訴訟中只有兩種裁定即自訴案件中的不予受理和駁回起訴的裁定才能上訴，因此不賦予被告人上訴權。
第二個案子裁定書上標註“本裁定書送達後，即發生法律效力。”被告人的上訴權也就不存在任何空間和機會，所以沒有賦予被告人上訴權。這種操作比較少見，主要依據可能是來源於最高人民法院研究室《關於被告人對人民法院准許人民檢察院撤訴的刑事裁定能否上訴問題的答覆》，發文號是（2001）法研明傳15號。核心內容是因法院准許檢察院撤訴的裁定不涉及被告人實體權利、訴訟權利的處分，不屬於可以上訴的裁定。所以今後這類裁定的尾部要寫“送達即生效”。上述文件出處不明。
第三個案子在裁定書尾部寫明被告人如不服本裁定，可在接到裁定書後的五日內上訴，賦予了被告人的上訴權。該種情形是有據可查的，最高人民法院審判委員會1999年討論後通過的《法院刑事裁判文書樣式》中，樣式10就是《准許撤訴或按撤訴處理用刑事裁定書》，它的樣式規範中，要求在尾部寫明“對裁定不服的上訴期限為收到裁定書後第二日起的五日內”。
撤回起訴的做法在司法實踐中大行其道，這不僅剝奪了人民法院獨立審判、宣告無罪的權力，也剝奪了不應受到法律追究的被告人獲得無罪宣告的權利，法律賦予被告人上訴的權利，才可以充分保障被告人權利和救濟。
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