作者：李耀輝 河北世紀方舟律師事務所律師
美國著名刑辯律師德肖維茨說，最好的辯護是程序性辯護。辯方申請非法證據排除就是程序性辯護，是一種進攻型辯護。在排非程序中，辯方是程序中的原告，控方被置於被告地位，辯方發起主動進攻，法院作為裁判者對控方證據予以排除，對偵查機關的違法行為進行程序制裁，這不僅在一定程度抑制偵查機關的非法取證，而且有效保障人權和程序正義。
非法證據排除制度在我國刑事訴訟程序和證據立法中經歷了從無到有的發展歷程。從2010年兩高出臺的“兩個證據規定” 到2012年刑訴法立法時吸收了“兩個證據規定”的很多有益內容，再到2017年五部委頒佈的《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》，為辯護律師進行程序性辯護提供了強有力的武器，擴大了律師辯護新空間，注入了律師辯護新活力，然而正如很多法律制度在實施中充滿困難一樣，非法證據排除在實踐中，也充滿了艱辛、困境和挑戰。
【規範】
1.規則釋義
非法證據排除規則，是指將通過違反法定程序，並且侵犯憲法權利或者重要訴訟權利的方法取得的證據，依法排除的規則。
2.排非類型
其一，強制性排除。即採用刑訊逼供、暴力、威脅、引誘、欺騙、非法限制人身自由、違法使用戒具等非法方法取得供述依法必須排除，非法取得證人證言、被害人陳述的應當依法排除，即使它是真實的、可靠的，也不能作為定案根據，沒有任何的自由裁量餘地。
其二，自由裁量的排除。即物證、書證的取得違反法定程序、影響公正審判的，可以被排除。
其三，可補正的救濟。即對瑕疵證據，經過補正或者作出合理解釋的，可以作為定案根據，不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據。
3.排非範圍
1.通過刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集的證據；
2.採取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段收集的口供；
3.採用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法，收集的口供；
4.採用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的口供；
5.重複性供述排除規則；
6.採用凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集被告人供述；
7.採用暴力、威脅等非法方法取得證人證言、被害人陳述的排除規則；
8.非法實物排除規則。
4.程序內容
（1）明確規定了非法證據排除規則的適用範圍、法律後果、啟動程序、證明標準、調查程序、救濟方式。
（2）規定了程序審查優先原則。被告人及其辯護人可以主動申請排除非法證據。偵查階段、審查起訴階段，直至法庭辯論前都可以申請。一旦申請排除非法證據的要求，法官就要中止對案件的實體審理，優先審查案件的程序性問題。只有把程序問題解決了，給出一個裁判結論，才能恢復案件的實體審理。
（3）確立了偵查人員和相應證人出庭作證制度，以此來證明偵查程序的合法性問題。
（4）確立了非法證據排除中的證明責任和證明標準。在啟動這個程序中，允許被告人及其辯護人提供相應的線索，之後舉證責任倒置，由公訴機關承擔證明責任證明偵查程序的合法性，如果公訴機關不提供證據加以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，應當依法排除，不能作為定案的根據。
5.解讀2017年嚴格非法證據排除規定
【辯護實例】
在某地首例宗族惡勢力案件偵查過程中，偵察機關將所有犯罪嫌疑人都指定異地監視居住，在監視居住期間，偵查人員對劉某刑訊逼供、冷凍、違法使用戒具等非法手段，逼取了劉某關於盜電犯罪事實的供述。
筆者在審查起訴階段介入，先後向檢察院和法院提出了非法證據排除申請。根據刑訴法規定，在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。
2017年《排非規定》加強了檢察院對於審查逮捕、審查起訴審查非法證據並作出排除非法證據決定的權力。筆者認為檢察院負責審查起訴，主動排除非法證據動力不足，甚至在實務中公訴機關與偵查機關配合有餘，監督制約不足，對公安機關自白的不存在非法取證助力，完全站到偵查機關一邊，根本無心排除非法證據。
按照排非規定，被告人及其辯護人提出排除非法證據申請，並提交相關線索或者材料的，法院應當啟動庭前會議程序。這個案件，庭前筆者就何為“相關線索”與法官爭執一番。筆者認為辯方只要提供了非法取證的人員、時間、地點、方式等內容，法院足以形成非法取證的合理懷疑，就應當啟動排非調查程序。即便最終沒有排除，法院認為可能非法取證，導致證據的真實性缺乏保障，足以削弱其證明力，也可能不採納該證據。
按照排非程序規定，公訴機關應當承擔證據合法性的證明責任。一審開庭時，法庭優先調查非法證據，啟動非法證據排除程序，期間合議庭三度休庭合儀，當庭作出了不予排除的決定。
公訴機關就筆者提出的非法證據排除申請，提供了《入所體檢表》《情況說明》和同步錄音錄像，以證實偵查機關取證合法，不存在非法取證的情形，筆者認為以上三份證據無法排除偵查機關存在非法取證行為。
1.《入所體檢表》僅能證實劉某入所時的體表傷情情況，不能證實在指定監視居住期間傷情情況，《體檢表》無法證實劉某及辯護人提出的偵查人員對劉某威脅、違法使用戒具、剝奪睡眠疲勞審訊的情況，無法達到證實偵查機關取證合法性的目的。入所體檢形式化、虛置化已在刑事領域成為潛規則，但實踐中辦案單位經常打出這張爛牌。
2.《情況說明》既無偵查人員簽名，也沒有出庭說明情況，該《情況說明》不能代替偵查人員的出庭。其次，《情況說明》自話自說，自證清白，毫無證明力，如果允許證明偵查人員自證清白且成立，被告人是否同樣可以自證清白。根據刑訴法司法解釋第101條第二款，公訴人提交的取證過程合法的說明材料，應當經有關偵查人員簽名，並加蓋公章。未經有關偵查人員簽名的，不得作為證據使用。僅此一點，該情況說明便不能作為證據使用。
3.訊問同步錄音錄像不能證實劉某及辯護人所提的在監視居住的住所內取證行為是合法的，不具關聯性。劉某在某地賓館被指定監視居住，在監視居住住所遭受刑訊逼供、冷凍、威脅、違法使用戒具、疲勞審訊，而偵查人員對劉某製作訊問筆錄是在刑警大隊，同時進行了同步錄音錄像，公訴機關提供的同步錄音錄像只能證實在刑警大隊訊問過程的合法性，不能證實監視居住居所取證行為的合法性。
總之，根據《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第十一條規定，對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據加以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據。非法證據排除的舉證責任由公訴機關承擔，然而一審法院卻將舉證責任強加給劉某和辯護人，這是一審法院錯誤作出不予排除非法證據的主要原因所在。公訴機關提供的取證合法證據達不到確實、充分的標準，因此，法院應當對劉某及辯護人提出的非法證據不能作為定案的根據依法排除。
【辯護實戰】
這是一起真實的案例，法庭啟動的非法證據排除程序歷時兩天，，控辯雙方對被告人交叉詢問，公訴機關出示同步錄音錄像，並在庭審中播放，控辯雙方進行精細的質證。合議庭曾兩度合議，最終成功當庭排除非法證據。
本案被告人在偵查階段一共做了六份訊問筆錄，前五份訊問筆錄因被告人不認可筆錄內容拒絕簽字，對最關鍵的第六份訊問筆錄，辯護人以存在偵查人員訊問程序違法和威脅被告人為由提出非法證據排除申請，最終法院以不能排除刑訴法第58條（現行刑訴法第60條）規定的以非法方法收集證據的情況而成功地當庭排除了該份訊問筆錄。
辯護人李耀輝：結合庭審情況，第六份訊問筆錄存在辦案人員對被告人王某某威脅引誘情況，王某某第六次訊問筆錄存在威脅、引誘的非法取證情形，應當依法予以排除。
第一，從證據形式和訊問程序看不符合刑訴法規定，對王某某進行訊問只有一名偵查人員，違反了公安機關辦理案件程序規定第一百九十七條規定；
第二，對王某某訊問之前偵查人員未出示工作證件，違反了公安機關辦理程序案件規定第一百九十四條規定；
第三，第六份訊問筆錄從內容看王某某不具有供述的真實性和自願性，對於非法證據排除，辯護人就此提出了非法證據的相關線索，完成了初步的證明責任。
按照非法證據排除的舉證責任分配原則，舉證責任在於公訴人，如果該份筆錄不能排除存在非法取證情形，應作為非法證據予以排除。
辯護人尹燦星：第六份訊問筆錄並非王某某真實意思表示。第一，王家人並未對警察採取推搡等行為，訊問筆錄記錄不具有真實性；第二，訊問筆錄存在不真實的內容，比如王某某沒有進行驗傷並未時間長不能顯示，並非是公安機關未出示法律文書，王某某並未要求公安機關代其簽字，以上不真實的內容系偵查人員對其以其兄王某江可以儘快出來為誘餌，威逼利誘所致；第三，王某某不識字，公安人員也未向王某某完整宣讀筆錄的完整內容，綜上，要求對王某某第六次訊問筆錄予以排除。
公訴人：筆錄上有偵查人員簽字，不能證明是一個人在訊問，作為筆錄畫面訊問內容錄像看，是在不違背被訊問人意願情況下記錄的，從畫面看被告人陳述顯然沒有受到威脅。即便出現筆錄和錄像畫面不一致，可以以錄像內容為依據。
辯護人李耀輝：公訴人說筆錄上有兩名偵查人員簽字就推定有兩名偵查人員進行訊問，不能成立，偵查人員簽字只能說是合法有效的筆錄形成的必要條件，而不是充分條件，補籤的可能性也是存在的，而且實踐中大量存在。
辯護人請求當庭播放訊問錄像
辯護人李耀輝：第一，關於7月15日訊問筆錄公訴機關沒有任何證據證明其合法性；第二，關於剛才當庭播放的錄像存在案卷之外的訊問，案卷當中並沒有書面記錄，存在公安機關隱匿證據的情況，違反刑訴法相關規定，而且錄像時長僅七分鐘，錄像不完整，無法反映訊問全程，不能排除存在威脅、引誘的非法取證情形。
辯護人尹燦星：第一，當庭播放的訊問錄像並非原始介質，公訴機關拷貝到電腦上，因此證據來源存有異議；第二，錄像不顯示結束時間，時長7分鐘，而王某某第六次訊問筆錄上記載的結束時間與錄像的不一致，且錄像沒有聲音，訊問內容不得而知；第三，該份錄像在筆錄中並無對應，有可能存在對我方有利的情形，且兩次訊問連續進行，未保證被告人合理休息時間；第四，根據公安機關訊問犯罪嫌疑人實行同步錄音錄像規定，即便存在公訴人所述的情況，但是也均違反該規定，比如要求錄音錄像時訊問人員與錄像人員相分離，因此在場不得少於三人，公訴機關沒有證據證明該份筆錄有同步的錄音錄像，也無法證明該份筆錄程序上合法性，綜上，王某某的第六次訊問筆錄應該作為非法證據予以排除。
公訴人：錄像不能全面反映訊問真實情況，但是從筆錄看程序合法，也無法證明當時公安機關只是一人。偵查人員目前不能到庭作證，因為未通知偵查人員到庭作證，有可能出現錄像時因為技術原因未錄製成功的情況。
辯護人尹燦星：公訴人的解釋有可能反映當時的情況，但是違反了有關規定，根據公安機關錄音錄像規定11條，在訊問過程中，因技術故障等客觀情況不能錄音錄像的一般應該停止訊問，故障原因、停止時間、再次訊問都應當在筆錄中記明，因此公訴人的解釋進一步說明程序違法。
合議庭退庭合議兩分鐘……
審判長：被告人及辯護人以辦案人員存在威脅、引誘提出對被告人王某某第六次訊問筆錄應作為非法取證予以排除，並提出了涉嫌非法取證的人員時間、地點、方式、內容等相關線索，公訴人出示了訊問筆錄，並播放了訊問王某某的錄音錄像，合議庭也觀看了訊問王某某的錄音錄像，合議庭經過評議從畫面看偵查人員說既然同步錄音錄像，就應該同步，公訴人未能提供同步錄音錄像，儘管公訴人提供相關證據材料，但是錄音錄像與筆錄不吻合，不能排除刑訴法第五十八條（現行刑訴法第60條）規定的以非法方法收集證據的情況，對第六次訊問王某某筆錄應當予以排除。
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