李耀輝：刑事辯護的常見問題（二）

文|李耀輝 河北世紀方舟律師事務所律師

按：中國刑事訴訟是刑事辯護問題的最大來源地，筆者通過親自代理一些刑事案件，以律師的眼光發現了一些刑事辯護中的問題，繼《刑事辯護的常見問題（一）》之後，結合筆者平時辦案的感悟和認識整理寫就本文，歡迎大家批評指正。

一、鑑定結論不必然是證據之王

二、非法獲取的書證應當排除

三、來源不明的物證應當排除

四、法院變更罪名的非正義

五、檢察院變更起訴是否合理？

鑑定結論不必然是證據之王

就鑑定結論這一法定證據類型，2012年刑訴法對其進行了修改，此次修改不僅是名稱的變更，“鑑定結論”改為“鑑定意見”，立法者主要是考慮鑑定師鑑定人憑藉專門知識對案件的專門性問題發表意見和看法的活動，鑑定人表達出來的這些意見和看法並非是事實本身，也絕不是完全準確的科學的結論，因此從修法的本意上看，鑑定結論或者鑑定意見不必然是證據之王。

除了將“鑑定結論”改為“鑑定意見”之外，刑訴法還確立了鑑定人出庭制度，即法院通知鑑定人出庭，鑑定人無正當理由拒絕出庭的其作出的鑑定意見不能作為定案的根據。該釜底抽薪之舉，筆者在近期辦理的一件破壞生產經營案件中就使用了這一必殺技，筆者對鑑定人作出的鑑定意見有異議，向法院申請鑑定人出庭作證，法院欣然接受通知了鑑定人，但開庭當庭鑑定人拒絕出庭，在開庭前一天向檢察院提交了一份《情況說明》，當庭檢察院拋出這份《情況說明》，筆者對此進行質證，並懇請合議庭排除鑑定意見，不能作為定案的根據，理由之一便是鑑定人拒絕出庭的法律後果。

“鑑定為王”的時代已過，刑訴法已將鑑定結論換了一種新的身份鑑定意見，刺破面紗後其實就是“特殊證人證言”。這裡舉幾個筆者辦理的成功案例，親辦的瀆職案之翫忽職守罪，申請鑑定人出庭，經詢問真相大白，推翻了複測鑑定意見才釜底抽薪般無罪；親辦的破壞生產經營案，對價格鑑定及其檢材各個擊破，庭後法院決定價格鑑定不能作為定案根據將重新評估；親辦的掩飾隱瞞犯罪所得案，價格鑑定結論標的是360米，及時提出法律意見，補充偵查作出偵查實驗後起訴書認定190.66米，這時已經推翻了鑑定意見，法院認定是168.55，最終做出有利於被告人的結論；幾年前親辦的故意毀壞財物案，委託鑑定資料造假，完成了定罪後的“實報實銷”。

筆者辦理的一件故意傷害致死的上訴案件，筆者就被害人死亡原因鑑定意見專門諮詢了法醫專家，認為被害人死亡原因鑑定意見結論不科學，阻隔了筆者的當事人的行為是造成被害人死亡的直接原因，而他人刺破被害人心肺是絕對致命傷，是造成其死亡的直接原因。以下摘錄辯護意見：

根據公X石物證鑑屍檢字【2014】X號法醫學屍體檢驗鑑定書所載，“死者顱骨骨折，蛛網膜下腔出血，灶性腦挫裂傷”，這並不能構成死者死亡的直接原因，因為根據案件材料顯示，死者在被擊打頭部後起身仍往路北車的方向跑，表明其未喪失活動能力，而且從法醫病理學上看，該種傷情屬於非致命傷或條件致命傷，並不必然導致人的死亡。

該鑑定意見書最終結論為死者死亡原因為“被他人以單面刃銳器刺破心肺合併鈍器打擊頭部致顱腦損傷造成死亡”，且檢驗中記載，右胸壁近胸骨旁第四肋處有一“V”形創口，暴露胸腔，右胸腔可見積血2400ml，正常人血量為平均每公斤體重75ml，大出血死亡一般指急性出血達全身血量的30%以上，而死者右胸腔出血量達2400ml，已佔其全身血量的一半左右，因此死者心肺被刺破是絕對致命傷，是造成其死亡的直接原因。

因此，鑑定意見不僅不必然是證據之王，事實上恰恰可以成為辯護律師的辯護有效武器，借力打力，以取得成功辯護。

非法獲取的書證應當排除

刑事訴訟法明確規定了非法書證的自由裁量排除規則，該項規則主要適用於偵查人員非法獲取的書證和物證。在親辦的妨害公務無罪抗訴一案中，檢察機關出示一份情況說明及補查提綱，該補查提綱成為辦案民警依法執行職務的重要證據和影響案件定罪的關鍵證據，而該補查提綱收集程序不合法，也不存在任何的提取筆錄，出庭證人無法說出補查提綱的原件存放何處，也無法說明補查提綱提取於何處，如果原件存放何處都無法說明，則替代物的真實性如何證明呢？書證的來源及收集過程有疑問，不能作出合理解釋的，根據刑訴法該書證不能作為定案的根據。

來源不明的物證應當排除

根據刑訴法規定，收集物證不符合法定程序，可能影響司法公正，又不能做出合理解釋的，對該物證予以排除。在辦一件破壞生產經營案，被損害清單中出現了“不明物品”，未附有勘驗筆錄，且拍攝的照片也不是第一現場、第一時間，總之不能證明物證來源，辦案單位也沒有做出任何解釋，這豈不是非法物證，不僅不能作為定案的根據，而且不能成為鑑定的檢材。

法院變更罪名的非正義

筆者親辦的一件刑事案件發回原審法院重審，起訴書指控被告人職務侵佔罪、挪用資金罪兩項罪名，可喜的是法院採納律師意見，兩項罪名均不成立，但遺憾的是，法院變更\\增加一項起訴書之外的罪名高利轉貸罪未遂，不僅是此案，法院自行追加、變更、合併起訴罪名的實踐正在大行其道。

刑訴法司法解釋規定了起訴罪名與法院認定罪名不一致應當做出有罪判決，這為法院直接變更罪名提供了強大的法律基礎，但此法律設置違背了程序正義的各項要求，可能會導致被告人及其辯護人無法做出充分有力的防禦，導致辯護權失靈，在沒有給辯方調查和辯論的機會情況下，強加給被告人一項新的罪名，不僅是司法專橫的表現，而且是非正義的。

筆者承認法院變更罪名有一定的法律基礎和理論基礎，法院不僅具有確認起訴書罪名成立與否的義務，而且肩負避免有罪人的逃脫法網的義務，但法院變更起訴罪名應有限度，需遵從“不告不理”和“訴判同一”原則，對於具有包容關係的罪名之間可以自行切換，但新罪名的犯罪構成事實與起訴罪名不一致，新罪名也不是起訴罪名的必要步驟，法院不應變更起訴罪名。

德國著名學者拉德布魯赫講過，如果法官與公訴人合二為一，那麼只有上帝才能作為辯護人。法院主動變更起訴罪名基本上相當於隱形的控訴者，新罪名產生於庭後的評議階段，而控辯雙方都未參與，失去了圍繞新罪名展開法庭調查和辯護的機會，成為了法院自我指控、自我裁判的運動比賽，既當裁判又當運動員，顯然是違背程序正義的非正義之舉。

原一審法院在判決書中增加一項罪名，而未經法庭調查和辯論，目前案子二審發回重審，即便起訴書仍未變更，但辯方仍需堤防，加強防禦。

檢察院變更起訴是否合理？

訴判同一是司法審判必須堅持的原則，該原則要求檢察院指控的事實與法院審判的對象保持同一性和確定性，法院既不能充當公訴人主動出擊，也不能脫離起訴指控事實另起爐灶。有經驗的辯護律師也是根據該原則進行辯護，因為訴判同一原則是司法裁判不可突破的底限，但實踐中經常會發生檢察院變更起訴的情況，我國允許檢察院變更訴訟客體有一定法律基礎。

大多數國家對檢察院變更起訴強制極為嚴格的限制，但我國對檢察院賦予了在法院宣判前隨時變更起訴的權力，既可以補充起訴事實、追加指控事實，還可以變更起訴，這在人民檢察院訴訟規則中有明確的規定，在實踐中，檢察院隨時可以向法院提出變更起訴，法律沒有強制性的限制。

本人代理的一件刑案就遇到檢察院變更起訴的情況，雖然變更起訴有法律支撐，但還是容易出現許多弊端。第一侵害被告人及其辯護人的辯護權，延長了被告人被羈押的時間；第二，侵害辯護人的閱卷權、調查權，辯護人只能在審理期限內較短時間完成以上辯護工作；第三給法院的正常審理形成一定影響，檢察院變更起訴，導致法院重新送達起訴書，安排庭審，案件久拖不決。