偵查機關通過拍照方式固定電子數據，如何進行質證？

轉自：刑辯參考

前兩天，有一位律師同仁問我，他在代理一起生產、銷售偽劣商品案的時候，偵查機關扣押了嫌疑人的手機，提取了手機微信中嫌疑人與買家的對話。

但是在卷宗中，偵查機關僅僅將幾張照片附卷，這幾張照片拍下了手機中的微信聊天記錄，偵查機關以此來證實銷售的金額，像這種情況，符合法律規定嗎？

1.

遇到這樣的情況，辯護律師應該如何進行質證呢？

司法實踐當中，確實會出現提取和固定電子數據不規範的情況，剛才我們提到的案件，就屬於這樣的情況。這個案件中，關於電子數據的提取和固定，是不符合要求的。

因為，在2016年兩高一部《關於辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第八條中規定，收集、提取電子數據，能夠扣押電子數據原始存儲介質的，應當扣押、封存原始存儲介質，並製作筆錄，記錄原始存儲介質的封存狀態。

因此，偵查機關只需要扣押嫌疑人的原始存儲介質，也就是嫌疑人的手機，就可以完成電子數據的收集工作，但偵查人員採用的是拍照的方式提取電子證據，顯然是不符合這一規定的。

但是偵查機關往往會依據該《規定》第十條，來進行解釋，這一條是這樣規定的：由於客觀原因無法或者不宜依據第八條、第九條的規定收集、提取電子數據的，可以採取打印、拍照或者錄像等方式固定相關證據，並在筆錄中說明原因。

實際上，這一規定是收集、提取電子數據的兜底方式。

然而這一兜底的取證方式，在實務中卻是偵查機關最常用的收集、提取電子數據的方式。

顯然，採取打印、拍照或者錄像等方式固定的相關電子證據，往往因為不符合提取規範，常常存在一些問題，甚至是影響案件的定罪量刑。

因為採取打印、拍照或者錄像的方式，容易造成電子證據片面呈現，還會出現不連貫、不完整的情形。有時候，這種片面的呈現電子數據是因為偵查人員工作不規範導致。

但是，也不排除有些偵查人員存在故意隱瞞、偽造證據的可能。因此，對這種方式收集的電子數據，審查其完整性和真實性最為關鍵。

2.

那麼，如何審查完整性和真實性呢？

答案就是，辯護律師應當核實審查電子數據原始介質，判斷原始介質中的電子數據與打印件的是否一致。

實務中，電子數據打印輸出件使用頻率非常高，公訴方往往出示的僅是電子數據的打印件，而未展示電子數據的原始存儲介質，如手機、電腦等。

對此種情況，我們可以要求公訴方出示原始存儲介質與打印件進行核對，從而印證打印件、拍照圖片的完整性與真實性。

比如，對於微信聊天記錄而言，僅憑偵查機關對聊天記錄的拍照圖片，並不足以確認圖片內聊天者的真實身份，需要通過與原始電子設備進行核對，才能確認其真實性。

而對於存在於電子存儲介質的錄音或錄像視頻而言，如果控方未提供錄製的原始載體，或者經過鑑定能夠證明錄音錄像經過了人為剪輯加工，那麼這種錄音錄像則不具有真實性，依法不應採信。

3.

好的，讓我們再回到開篇當中的場景中來。

假如你是那位生產、銷售偽劣商品案中，嫌疑人的辯護律師，公訴人在法庭上出具了微信聊天記錄的照片，以此來證實嫌疑人生產、銷售偽劣商品的金額，針對這樣一份證據材料，該如何質證呢？

一般情況下，我們會提出：

"

審判長，我們對該份證據的合法性存在異議，具體理由是，公訴人出具的是一份電子數據。

但是電子數據的提取，應當按照兩高一部《關於辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第十條的規定，即：收集、提取電子數據，能夠扣押電子數據原始存儲介質的，應當扣押、封存原始存儲介質，並製作筆錄，記錄原始存儲介質的封存狀態。

而控方出示的證據，沒有對涉案手機這一原始存儲介質進行扣押和封存，違反了上述規定的要求，取證不合法，建議合議庭不予採信。

但是，公訴人一般會這樣予以回應：

"

審判長，根據《電子數據若干規定》的第十條，由於客觀原因無法收集、提取電子數據的，可以採取打印、拍照或者錄像等方式固定相關證據，並在筆錄中說明原因。

同時，偵查機關在案發現場辦案緊急，因客觀原因沒有對原始儲存介質進行扣押和封存，而是對手機微信聊天記錄進行了拍照固定，同時，偵查機關也在筆錄中進行了原因說明，因此，偵查機關取證合法，建議合議庭予以採信。

面對公訴人的答辯，辯護律師可以繼續據理力爭：

"

審判長，公訴人出具的照片，沒有當事人的簽字確認，沒有見證人的見證，加上剛才辯護人提到的，偵查機關取證不合法，現有證據不能確定打印照片與原始存儲介質中的內容是否一致，因此，控方出具的證據真實性存疑，建議合議庭不予採信。"

當然，也有可能偵查機關確實扣押了涉案的手機，如果辯護律師一味認定該證據的合法性、真實性存疑，讓合議庭不予採信，會讓法官認為辯護律師在較真。

我們的目的儘管是建議合議庭不予採信該證據，但如果偵查機關扣押了涉案手機，控方之後又移送了手機，同時在法庭上展示了微信聊天這一電子證據。

那麼，我們的質證等於是白忙活了半天。

所以，我們的最終目的是要核實偵查機關拍照固定的內容與原始存儲介質中是否一致，是否經過了偵查機關的斷章取義，甚至是篡改。

因此，我們在法庭上也可以換一個說法：

"

審判長，辯護人對公訴人出具的該組照片，其取證不合法，但為了查明案件真相，我們建議控方在法庭上展示扣押的原始存儲介質，也就是當事人的手機，比對照片中展示的內容與手機中反映的內容是否一致，以此來認定該證據的真實性，該證據關係到本案涉案金額的認定，關係到被告人的量刑幅度，請合議庭予以考慮。"

這種以退為進的質證方式，往往能夠讓法官和公訴人所接受，也能夠一針見血地指出問題所在。

好的，以上我們就偵查機關通過拍照方式固定電子數據，如何進行質證這一問題進行了分析。

一個小結

首先，偵查機關對提取電子數據應當扣押原始存儲介質。

其次，只有存在客觀原因的情況下，才能採取打印、拍照或者錄像等方式固定電子證據，當然，控方所說的案發緊急的情況，肯定是不屬於客觀原因的。

最後，迴歸到我們質證的最終目的，因為一般情況下，辯護律師質疑證據的合法性，是很難說服法官。那麼，我們就要質疑證據的真實性，這就需要提請法官將原始存儲介質與電子數據的照片進行比對，以此認定拍攝照片的真實性和完整性。

//////////

接下來的質言辯語環節，我們一起看一下英國丹寧大法官關於電子證據的闡述：

如果說在物質世界、能源世界裡，人們主要靠所謂的神靈、證人與實在之物，以至於“能源證據”來定案的話，那麼，在信息世界裡這些所謂的傳統證據肯定退居次席，唯有電子證據才是解決法律糾紛與紛爭的致勝武器。換言之，在信息世界裡，電子證據當仁不讓地成為新的“證據之王”。