借新還舊又稱以貸還貸，即借、貸雙方當事人為處理到期、逾期貸款，再行簽訂新的貸款合同，以新貸款項償還原欠貸款本息，且借新還舊主要發生在商業銀行貸款中。在借新還舊實務中，為確保貸款人按期還款，通常會由第三人另行向出借人提供擔保，若第三人並不知曉借、貸雙方改變借款用途，以新貸償還舊貸，第三人是否仍應向出借人承擔擔保責任？
擔保合同作為借款合同的從合同，主合同的效力將直接影響從合同的效力，因此，在認定擔保合同效力前，需先認定借新還舊合同是否有效，雖然借新還舊合同本質上是一種展期協議，以達到延緩舊款償還期的目的，但該行為並未違反法律法規的禁止性規定，且中國人民銀行辦公廳在《關於借款合同有關法律問題的覆函》中就已明確：“以貸還貸（或借新還舊）是指借款人向銀行貸款以清償先前所欠同一銀行貸款的行為，新的借款合同只是對原借款合同中貸款期限等合同條款的變更，不能視為新借款合同虛構借款用途、雙方意思表示不真實。該行為並未違反《中華人民共和國商業銀行法》及《貸款通則》等有關金融法律、行政法規和規章的規定。因此“以貸還貸”的借款合同應屬有效。”因此，在借新還舊合同內容系雙方當事人真實意思表示的情形下，借新還舊合同應為有效合同，擔保合同亦應有效。在合同有效的大前提下，依據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第39條：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應當知道的外，保證人不承擔民事責任”之規定，若第三人系保證人身份，則仍應向出借方承擔擔保責任，但若第三人系抵押人身份，是否仍可以適用該條司法解釋？
裁判案例一：（2015）民提字第178號
裁判規則一：主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，抵押人在不知情的情況下，抵押擔保責任的承擔問題可以參照適用《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第39條關於保證人部分的規定，抵押人不應就此承擔擔保責任。
案情簡介：劉嶽泉向農行冷水灘支行講明借新還舊的意向，得到了農行冷水灘支行的默許，農行冷水灘支行發放本案2733萬元的主要目的就是要百草公司歸還到期的銀行貸款和利息。後在時任農行冷水灘支行肖平進的建議下，劉嶽泉與肖平進共同找到南華大酒店的法定代表人董事長何謀雲，要求南華大酒店給百草公司提供擔保，南華大酒店在這種情況下籤訂了《最高額抵押合同》。
法院認為：一、二審判決認為本案第三人提供抵押物的問題可以參照適用《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》關於保證人部分的規定，該認定並無不當。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第39條第一款規定：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。”本案中，結合百草公司原法定代表人劉嶽泉在公安機關的陳述、涉案借款的流向及使用情況、南華大酒店提供的錄音等證據，可以認定涉案借款中，大部分借款系百草公司與農行冷水灘支行合意借新還舊並已經履行，只有少部分為新建項目借款。而該事實百草公司、農行冷水灘支行並未告知南華大酒店。因此，對於百草公司與農行冷水灘支行約定借新還舊的部分即14434929.91元，南華大酒店不應就此承擔抵押擔保責任。但是，涉案借款並非全部用於“借新還舊”，對於未用於借新還舊的部分，即12895070.09元，應當在本金及利息（計算至本金清償之日止）範圍內承擔擔保責任。結合案外人已經取得抵押、涉案房產價值以及擔保債權的情況等因素，農行冷水灘支行應就涉案查封房產（即原抵押房產），在本金12895070.09元及利息範圍內，享有優先受償權，順位在涉案房產已經設定的抵押權之後。在實際承擔擔保責任後，南華大酒店可以向百草公司追償。
裁判案例二：（2015）民申字第2592號
裁判規則二：不動產物權經依法登記即發生效力，無論抵押人是否知道所抵押擔保的借款改變了用途，不影響抵押權的效力，抵押擔保責任承擔的問題不適用《關於適用﹤中華人民共和國擔保法﹥若干問題的解釋》第39條的規定，該規定只適用保證責任的情形。
案情簡介：2007年12月6日，農行張灣支行與環都公司簽訂《借款合同》，約定農行張灣支行向環都公司發放貸款1000萬元，借款用途為購買鋼材。2007年12月7日，農行張灣支行向環都公司發放了貸款1000萬元。當日，環都公司將該筆借款中的806.3920萬元用於償還環都公司擔保的十堰中紡東風汽車專營有限公司在農行張灣支行處的到期貸款。農行張灣支行與環都公司於2008年6月18日簽訂的《借款合同》約定借款用途為購買鋼材，亦被環都公司用於償還其在農行張灣支行的到期貸款。利華豐公司與農行張灣支行簽訂《最高額抵押合同》時並不知道環都公司改變貸款用途的情形。
法院認為：本院《關於適用﹤中華人民共和國擔保法﹥若干問題的解釋》第39條的規定，只適用於擔保人承擔保證責任的情形。本案中，《最高額抵押合同》是當事人依法設立的有關不動產物權的合同行為。不動產物權的設立，經依法登記即發生效力。因此，無論利華豐公司是否知道所抵押擔保的借款改變了用途，不影響抵押權的效力。農行張灣支行與環都公司於2007年12月6日簽訂的借款合同屬於《最高額抵押合同》約定的擔保範圍。農行張灣支行與環都公司於2008年6月20日簽訂《借款合同》，在百隆公司對該借款合同依法不承擔保證責任的情況下，該借款合同也屬《最高額抵押合同》約定的擔保範圍。此外，農行張灣支行與利華豐公司在《最高額抵押合同》中，並未對利華豐公司免除抵押擔保責任的情形加以明確約定，也未約定借款人改變借款用途《最高額抵押合同》無效。故利華豐公司應承擔上述抵押擔保責任。
通過上述案例分析，司法實踐中，對抵押擔保人能否適用最高人民法院《關於適用﹤中華人民共和國擔保法﹥若干問題的解釋》第39條的規定，存在不同的理解與適用觀點。因此，作為商業銀行等債權人，若對相關適用觀點差異不予以重視，極易增加借貸風險，為避免不必要的經濟利益損失，除了確保借貸合同明確借新還舊事實，借貸、擔保手續齊整、完備外，還可與抵押擔保人簽署相關會議紀要、備忘錄或告知函等書面文件，以做到借、貸、擔保三方當事人均知情。（作者單位：北京聲馳律師事務所）
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