在建設工程施工領域，項目經理以施工企業名義對外採購原材料，或對外借款或對外提供擔保，由此發生的爭議屢見不鮮，而爭議的出發點往往圍繞著項目經理的行為是否屬於職務行為，項目經理的行為是否構成代理或表見代理等問題展開。
爭議一：項目經理對外訂立合同行為是否屬於職務行為
一種觀點認為，建設施工合同示範文本（GF-1999-0201版、GF-2013-0201版）和建設部《建築施工企業項目經理資質管理辦法》第二條、第八條中均對項目經理的職權作出規定，項目經理是受施工企業法定代表人委託對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建築施工企業法定代表人在工程項目上的代表，應在法定代表人委託授權範圍內對外簽訂合同。從上述規定可知，項目經理並不具有直接對外簽訂合同的權利。
而另一種觀點認為，項目經理訂立合同是否屬於職務行為，應視其是否與施工企業間具有行政隸屬、勞動、社保關係，如項目經理與施工企業間具有上述關係，其行為應視為履行施工企業的職務，相應後果應由施工企業承擔。
我們認為，第二種觀點過於簡單化，容易與內部承包、掛靠等發生混淆，項目經理在實踐中至少存在以下情況：一是項目經理確係施工企業委派從事項目管理工作；二是工程項目實際上由實際施工人承包，項目經理僅是掛名，並不實際參與項目管理工作；三是項目經理實際上系施工企業內部承包人，其實際投入人、財、物，並與施工企業內部約定自負盈虧；四是實際施工人借用施工企業資質，而實際施工人、施工企業為了滿足合規要求，將實際施工人的勞動關係、社保等轉入施工企業。
觀點二與建築行業的相關規定有衝突，與民法典等相關法律規定也不一致，按照現行法律規定，只有法定代表人的行為可直接視為職務行為，法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律後果由法人承受。項目經理只能從事與項目管理有關的活動，其對外訂立合同應當由施工企業明確授權。
爭議二：項目經理的哪些行為應當認定為表見代理
實踐中項目經理通常以施工企業的名義對外簽訂合同，有時還會在對外合同上使用項目部的印章，是否只要使用印章就構成表見代理？此外，諸如建築工地上的公示牌載明項目經理身份，項目經理將購買的原材料或對外借款用於工程項目，以上的表象是否構成表見代理的外觀？
合同法第49條規定，“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”（民法典第172條規定基本相同），該條規定即表見代理的基本規定，但該條的規定過於簡單，缺乏具體的認定標準。
最高人民法院《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第13條規定：合同法第四十九條規定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑑等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。
第14條規定：人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬於善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建築單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。
由是可見，表見代理的構成至少應具備以下要件：（1）合同相對人應當舉證客觀上形成了項目經理具有代理權的外觀；
（2）合同相對人應當善意無過失，盡到合理注意義務。
我們認為，從上述規定來分析，項目經理使用項目部印章並不代表已取得施工企業的授權，但由於國人對於印章的信任遠高於其他國家和地區，項目部印章可以作為具有代理權外觀的初步證據。而僅憑項目部印章還不足以認定具有代理權的表象，上海高院和江蘇高院發佈的司法文件中均規定了認定表見代理應當考慮的因素：
（1）應辨別項目經理是否具有代理權外觀，如項目經理對外簽訂合同時持有施工企業授權書，或施工企業在交易行為中表明項目經理有對外簽署合同的權力，或項目經理參與了與項目有關的其他合同的訂立或前期參與項目合同談判等，應認定具有代理權外觀；
（2）應當辨別項目部印章上是否有限制，例如項目部印章上註明“本印章不得用於經濟行為（對外訂立合同）”“本印章僅限技術資料使用等”等，則不構成具有代理權的外觀；
（3）該項目部印章是否由施工企業持有並對外使用過，如施工企業對外訂立合同時使用過該印章，具有代理權外觀；
（4）資料專用章或技術專用章等一般不能用於對外簽訂合同，不具有代理權外觀，但如果該類印章與其他能證明雙方發生交易的外觀文件（例如發票等）相結合，可認定具有代理權外觀；
（5）交易標的物是否流向施工工地，施工企業是否享有合同利益，需要注意的是標的物的流向並不能單獨作為認定代理權外觀的要件，只有當代理權外觀不明時，可作為輔助因素考量，因為流向並不代表行為人一定具有代理權，將標的物流向作為認定代理權外觀的唯一依據，就出現了倒果為因的邏輯錯誤；
（6）發生交易的時間、地點等，如交易時間早於項目施工時間或晚於竣工時間，不應認定具有代理權外觀，如訂立合同地點在施工企業辦公場所或項目工地，應認定具有代理權外觀。至於工地上的公示牌，並不能表明項目經理具有代理權，最多能確定項目經理的身份，要證明項目經理具有代理權外觀仍應配合其他要素進行認定。
與之相對應的是，合同相對人應當舉證自己盡到合理注意義務，也即合同相對人屬於善意無過失相對人，由於上述情形中已經列舉了各種客觀表象，相對人應本著謹慎原則進行審查，否則就無法證明其主觀善意無過失。
爭議三：項目經理私刻施工企業公章是否構成表見代理？
九民紀要對於公司在合同上使用假章行為作出了規定，簡而言之，重點是審查簽約人在訂立合同時是否具有代表權或代理權，而不是看合同上的“印章”是否“真實”。
41.【蓋章行為的法律效力】司法實踐中，有些公司有意刻制兩套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，訂立合同時惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發生糾紛後法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形並不鮮見。人民法院在審理案件時，應當主要審查簽約人於蓋章之時有無代表權或者代理權，從而根據代表或者代理的相關規則來確定合同的效力。
法定代表人或者其授權之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，除《公司法》第16條等法律對其職權有特別規定的情形外，應當由法人承擔相應的法律後果。法人以法定代表人事後已無代表權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。
代理人以被代理人名義簽訂合同，要取得合法授權。代理人取得合法授權後，以被代理人名義簽訂的合同，應當由被代理人承擔責任。被代理人以代理人事後已無代理權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。
關於使用私刻印章的後果是否由企業承擔後果的問題，似乎有了結論，那就是看代理人是否具有代理權，如果印章為假，而代理人有代理權的，企業仍應承擔相應法律後果。
然而，如果項目經理出具了使用假章的授權文件，能否認定具有代理權外觀？相對人不能僅憑偽造的印章來認定構成表見代理，只能發生狹義的無權代理效果。因為項目經理偽造印章只是提供了一個外觀，讓相對人以為這是以施工企業名義簽訂合同，並不能使得相對人有理由相信行為人具有代理權。因此，如果項目經理在授權書上使用假章，並不必然構成表見代理，還需要結合代理權的其他外觀要素進行判斷，也就是說，只有當假章與其他具有代理權的外觀要素相結合時，才有可能認定項目經理的行為構成表見代理。
另外，在司法實踐中還有一種情形值得研究，亦即項目經理使用了假章，而施工企業知道後未提出反對被視為客觀型權利外觀，一些法院認定構成表見代理。
小結
1.項目經理以個人名義對外訂立的合同，對施工企業無約束力。
2.項目經理以施工企業名義或以項目部名義對外訂立的合同需要區分是否屬於代理或表見代理，如項目經理取得企業授權，對外訂立合同的，應由企業承擔後果；如僅以企業名義訂立合同，應結合客觀因素判斷項目經理是否具備代理權外觀，且合同相對人系善意無過失時，才能主張構成表見代理。
3.項目經理出示的授權書上使用施工企業假章，仍需要結合其他客觀因素判斷是否具有代理權外觀，只有具備代理權外觀的才可能構成表見代理。
4.項目經理在合同上使用假章，施工企業知道後並未提出反對，構成客觀型權利外觀，可能被認定為構成表見代理。
作者：馬濤
北京大成（常州）律師事務所 合夥人
專長：公司法、保險法、建設工程與不動產法律服務
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