2020年4月22日，#中國銀行暫停客戶原油寶新開倉交易#話題登上熱搜榜，原油寶穿倉的新聞刷屏網絡，引發網友熱議。
網友A: 投資者本想成為富翁，結果變成負翁。無槓桿還穿倉？這說明原油寶就是個類期貨產品。
網友B：產品設計不周全，虧了算在投資者身上，作為產品銀行不應該負責任嗎？
網友C：無論虧還是賺，都認了，但是產品提示、風險測評只提到部分本金甚至全部本金虧損，沒提到會無限虧損，風險提示不到位，那就說明銀行把產品銷售給不合適的客戶。風險提示不到位，把產品銷售給不合適客戶，承擔什麼責任？
網友D：投資領域，不懂的行業一定不要輕易涉足。這麼多國內投資者，本來想割資本主義羊毛，一覺醒來，自己身上毛也沒了。
網友E: 我相信，90%的原油寶投資者沒有在籤協議前，認真讀過產品合同和說明書。
網友F: 投資者當然要為自己的行為負責，甚至虧損的大部分損失要自己扛下來。
網友G: 或許相對中行來說，很多投資者覺得自己是弱勢，可放眼整個資本市場，中行又算什麼，也是得為自己的不專業而買單的。
網友H: 此次虧損的金額較大，中行是否會予以補償或者即使補償，補償比例是多少，才是後續的關鍵。
網友I: 協議明確在保證金20%觸發強制平倉也未實現,試問全由投資者承擔合理？
網友J: 中行的合約上寫的移倉就是最後一天,白紙黑字你自己籤的，就這個操作而言沒有違規。
網友K：這種由於空頭倒逼造成的歷史罕見的現象，某種程度上也算是一個系統bug。不知那些號稱要抄底原油的人還好嗎？
2020年對於國際原油市場無疑是見證歷史的一年，美國5月原油期貨WTI價格創下歷史新低，跌至負值。4月22日，中國銀行憑藉關於原油寶的公告衝上熱搜榜。中行公告稱“經確認，-37.63美元/桶為有效價格，中行原油寶產品的美國原油合約將參考CME官方結算價進行結算或移倉。同時，自4月22日起暫停客戶原油寶新開倉交易。”消息一出，部分投資者稱遭受了鉅額損失，不僅賠光了全部投資本金，還倒欠銀行一大筆交割款。部分投資者稱中行應對該鉅額損失承擔賠償責任，並正在尋求法律途徑進行索賠。那麼原油寶到底是一個什麼樣的產品？交易的損失到底該由誰承擔呢？
一、原油寶到底是一個什麼樣的產品？
根據中行的關於“原油寶”的產品說明，原油寶是指中國銀行面向個人客戶發行的掛鉤境內外原油期貨合約的交易產品，其中美國原油對應的基準標的為“WTI原油期貨合約”。中國銀行作為做市商提供報價並進行風險管理，個人客戶在中國銀行開立相應綜合保證金賬戶，簽訂協議，並存入足額保證金後，實現做多與做空雙向選擇的原油交易工具。
有學者分析“原油寶屬於一種理財產品，該產品是一種信託結構，其中，中國銀行是受託人。按照規定，受託人在為委託人去從事信託事務或者理財管理的時候，要盡到審慎管理的義務。”
但本文認為原油寶屬於金融衍生產品，投資者與中行成立的是交易對手的關係。根據中國銀監會制定的《金融衍生產品交易業務管理暫行辦法》第三條規定，金融衍生產品是一種金融合約，其價值取決於一種或多種基礎資產或指數。具體到原油寶上，該金融合約的基礎資產是境內外原油期貨合約，其中美國原油對應的基準標的為“WTI原油期貨合約”。這也就可以解釋，美國5月原油期貨WTI價格創跌至負值造成原油寶投資者的鉅額虧損。
並且在原油寶的產品說明中載明，中國銀行作為做市商提供報價。做市商即買賣雙方不需等待交易對手出現，只要有做市商出面承擔交易對手方即可達成交易。在這裡中行明顯是作為交易對手參與原油寶的交易，而不是作為受託者，對投資者的財產進行管理。
分辨清楚原油寶到底是委託關係的理財產品還是交易對手關係的金融衍生產品，對於交易的相關法律責任的認定至關重要。如果認定原油寶是委託關係的理財產品，那關於責任的討論應該集中在原油寶的交易中中行是否盡到了受託人的審慎管理義務上；如果是交易對手關係的金融衍生產品，則應該集中在合同的條款是否存在缺陷，履約期間中行是否存在違約行為上。
二、交易的損失到底該由誰承擔？
根據上文的論述，本文認為原油寶屬於金融衍生產品，那關於原油寶交易損失的討論就應該集中在合同的條款是否存在缺陷，履約期間中行是否存在違約行為。
本次原油寶投資者主要針對中行未按照合同約定在保證金低於20%時進行強制平倉和在最後交易日才進行移倉這兩點提出質疑。
同時有市場人士質疑，原油寶產品既然類似期貨交易的操作，雖然不帶槓桿，但實際上原油價格的波動巨大，屬於高風險產品，然而銀行卻將其與理財產品混在一起銷售，是否涉及向不符合風險等級要求的客戶開放買賣金融產品。
（一）中行的適當性義務
上述質疑首先就涉及到中行是否履行了適當性義務。適當性義務是指金融機構在向金融消費者推介、銷售高風險等級金融產品時必須履行的瞭解客戶、瞭解產品、將適當的產品（或者服務）銷售（或者提供）給適合的金融消費者等義務。所以，適當性義務包括兩個方面，一是判斷客戶的適合度，即客戶的風險承受能力；二是充分揭示產品風險。根據最高院發佈的第九次《全國法院民商事審判工作會議紀要》，金融產品銷售者未盡適當性義務，導致金融消費者在購買金融產品過程中遭受損失的，金融消費者可以請求金融產品的銷售者承擔賠償責任。並且賣方機構對其是否履行了適當性義務承擔舉證責任。
所以，中行應舉證其在交易前充分履行了適當性義務。在中行對原油寶的特徵說明中稱“交易起點低:交易起點數量為1桶,交易最小遞增單位為0.1桶。”顯然原油寶的投資門檻是相對較低的，在這裡我們需要等待中行披露更多的證據來證明其對投資者風險承受能力進行了充分的適合度判斷並進行了充分的產品風險提示。
至於有投資者稱，中行未提示原油期貨合約價格可能跌至負值，就是未充分揭示產品風險。由於本次原油期貨合約價格跌至負值屬歷史首次，並且直接原因是由於WTI交割規則的改變。所以對於中行是否有能力、有預期可以預測到原油期貨合約價格跌至負值是值得商榷的。
（二）中行的強制平倉義務
另外一個投資者主要質疑的地方在於，中國銀行大宗商品原油寶交易界面明確寫明，“保證金充足率低於20%時，系統將按照單筆虧損比率從大到小順序的原則對未平倉合約產品進行逐筆強制平倉”。從該強制平倉條款的約定來看，中行原油寶由於不帶槓桿，其自身虧損幅度是相對可控的。如果止損及時，至少本金還有剩，也不至於出現追加保證金的問題。
但是中行並未在保證金低於20%進行強制平倉。中行對此回應稱，中行原油寶若為合約最後交易日，則交易時間為8：00-22：00，超過22：00銀行則不會進行強平操作，而保證金是在當日晚十點後跌至20%以下的。
但就目前掌握的材料來看，中行表示設置了20%的強制平倉線，但是實際操作中，並未嚴格按照合同約定執行。按照合同的約定，中行的行為屬於違約，應承擔相應的損失。但是在當時的市場行情之下，中行能否找到交易對手進行強制平倉，交易時間的設定對於違約責任的認定等問題也是值得討論的。
（三）中行的移倉時點問題
最後就是投資者廣泛質疑的為何別的銀行早就進行了移倉，而中行堅持到最後才移倉，是否應該承擔責任？在國際期貨交易中，為了防範期貨合約最後一個交易日發生的非理性波動風險，最後交易日期一般都設置在國際期貨合約到期前7到10天左右，此次合約，其他銀行多是4月14日至17日進行了移倉，只有中行拖到最後才移倉，最終造成鉅額虧損。
但單從合同約定上看，對移倉時點的約定本身是交易雙方自由約定的結果，中行在最後交易日進行移倉，是符合合同約定的。這就涉及到原油寶交易模式的設計是否存在缺陷的問題。客觀上來講，選擇什麼時間進行移倉，是各家銀行在產品設計環節就確認下來的，早移倉和晚移倉各有千秋。所以，在市場發生百年不遇波動的情況下，對於原油寶的合同條款的設計是否公平問題的認定就更為複雜了。
總之，原油寶最終何去何從，投資者的鉅額損失最終由誰承擔，還需等待更多的證據以及交易細節的披露。不管怎樣，在百年一遇的黑天鵝出現之時，對於國內的金融機構和投資者都是寶貴和慘痛的一課！
作者 | 法治營商 金融法律實務中心
