最近，北京市一中院關於餘金平交通肇事案的二審判決，引發了法律圈熱議。我在微信朋友圈發了一則信息，認為這是一個具有“里程碑”意義的判決。這句可能略顯誇張的評語，主要是從一個法社會學的角度來看，該判決既涉及認罪認罰與量刑建議等改革後帶來的新問題，也有二審“上訴不加刑”等老問題，都觸碰到了檢察權與審判權的博弈互動，是一個在微觀層面觀察分析中國司法體制改革的良好樣本。
很多人一聽“檢法分歧”“權力博弈”的字眼，就嚇得不行，感覺天要塌了似的，趕緊捂上耳朵不聽不聽。其實，就算在每一個幸福美滿的家庭生活內部，也都無時無刻不在上演著意見分歧和權力博弈。這是生活流動的常態，是社會保持活力的根源，不需要驚懼。需要改變的，可能是我們腦海中對於“分歧”“權力”“博弈”這些中性表達的陳舊理解。
雖然很有興趣，但我並不是一個法社會學的研究者，至少目前不是。所以，這裡只能從法教義學和解釋學的層面，對餘金平案涉及到的幾個主要問題進行評述。由於欠缺現成的理論作為評判標準，我只能自己創設了“基本犯自首”“合指控性”以及“抗訴求刑輕重不明”這三個概念，作為考察和評價餘金平案及其二審判決的工具框架。
由於成文匆忙，未及反覆斟酌，微信體也無法像學術論文那樣嚴謹地寫作，加之專業學養所限，因此，無論是概念本身還是評價結論，必有不妥不適之處，僅供方家一曬。但能保證的是，只有學術角度，沒有官方立場。這是要在文章開始必須加以說明的。
車浩 北京大學法學院教授、副院長 教育部長江學者特聘教授
不宜否定“基本犯自首”的自首性，但從寬幅度要嚴於全面自首，可以從輕但不能減輕處罰
本案第一個關鍵問題是自首的認定。
餘金平案的基本事實是行為人酒駕撞人致死後離開現場。對此，各方對認定交通肇事罪並無爭議，但是對其中一個關鍵細節，行為人在肇事之後的現場是否意識到撞了人，檢察院和法院存在不同意見。
檢察院認為，沒有證據證實被告人在事故發生時即知道自己撞了人，按照存疑有利於被告的原則，應認定其是在將車開回車庫看到血跡時才意識到自己撞人。二審法院則認為，被告人是在案發時就已認識到發生了交通事故且撞了人。被告人的主觀認識屬於心理事實。這是檢法機關運用證據、通過庭審、根據內心確信得出的不同結論，屬於事實層面的爭議。
對檢法機關的事實認定，學者作為案外人，只能看到判決書也未參加庭審，難以做出正確與否的評判。因此，有意義的評論，只能是在尊重法官的事實判斷權、假定二審判決認定的“被告人在離開案發現場時就已知肇事撞人”這一事實成立的基礎上進行。
不過，二審判決在認定被告人明知撞人的基礎上，進一步認定自首時則有些含糊不清。
判決認為，“在交通肇事案件中，主要犯罪事實包括交通事故的具體過程、事故原因及犯罪對象等方面事實。對於駕駛機動車肇事致人死亡的案件而言，行為人在事故發生時駕車撞擊的是人還是物屬關鍵性的主要犯罪事實，應屬犯罪嫌疑人投案後必須如實供述的內容。本案中，根據現場道路環境、物證痕跡、監控錄像等可以認定，餘金平在事故發生時對於撞人這一事實是明知的。其在自動投案後始終對這一關鍵事實不能如實供述，因而屬未能如實供述主要犯罪事實，故其行為不能被認定為自首。”
不討論事實，僅從法律適用上來說，這一段論述也不夠清楚。交通肇事罪的基本犯是過失犯，從過失犯的構成要件來看，不要求行為人主觀上必須認識到客觀要件。疏忽大意的過失，就是處在主觀無認識的狀態。對交通肇事罪來說，肇事前後，無論行為人是否認識到自己撞了人，都不影響其成立交通肇事罪的基本犯。換言之，對基本犯的認定而言，被告人的認識不是關鍵事實。相應地，只要肇事者自動投案並承認自己是肇事者，那麼，是否承認“當時明知撞到人”，均不影響認定其如實供述了基本犯的主要犯罪事實。
所以，問題的關鍵不在於對基本犯部分的供述，而是在於對加重構成犯部分的供述。如果被告人在離開案發現場時就已知肇事撞人，則在法律上構成逃逸。逃逸以行為人認識到肇事為前提，沒有對肇事的認識，就不存在所謂逃避法律追究的逃逸。因此，只有當行為人認識到自己撞了人時，其駕車離去的行為才可能構成肇事逃逸的加重犯，在三年以上七年以下量刑；反之，只能按照交通肇事罪的基本犯在三年以下量刑。
當一個肇事逃逸者謊稱，離開現場時並不知道撞到人時，就意味著其對逃逸部分沒有如實供述。在本案中，被告人上訴稱，“當時只是感覺車軋到馬路牙子，震了一下。當時驚慌失措，離開事故現場”。這不僅是對明知撞人的否認，也是對逃逸的否認。
從二審判決的論述來看，一開始從認定“被告人明知撞人”切入，但是在接下來論證自首的部分，卻沒有提到逃逸問題，給人的感覺似乎是：被告人否認自己知道撞人，就是沒有如實供述交通肇事的基本犯罪行一樣。我的猜測是，大概是這種自動投案後僅承認肇事但否認逃逸的情形，既沒有法律和司法文件的規定，理論上也鮮少討論，因此法官對於如何認定缺乏把握，在這種情況下，索性把基本犯和加重構成犯的主要犯罪事實，都放在一起一鍋燴了。
接下來，就從法律適用的層面探討：如果行為人自動投案後，僅承認基本犯罪行（如交通肇事）但否認加重構成犯的罪行（如逃逸），能否認定為自首？
根據最高法院《關於處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱《自首意見》）的規定，“交通肇事逃逸後自動投案，如實供述自己罪行的，應認定為自首”。這裡所說的“如實供述自己罪行”，是否必須包括供述逃逸罪行，還是僅供述肇事罪行即可？
這是一個以往在理論上沒有得到深入研究的問題，也是造成本案二審判決否定自首的爭議源頭。根據《自首意見》的說明，成立自首不要求如實供述全部犯罪事實，但至少應如實供述主要犯罪事實。“逃逸”是否屬於主要犯罪事實？對此的回答是肯定的。
首先，《刑法》第133規定的“肇事後逃逸”，屬於加重構成要件而非量刑情節。作為構成要件的內容，逃逸屬於所犯之罪的基本罪行，而非基本罪行之外的其他情節。一個成立基本犯且符合加重構成要件的犯罪行為，基本犯部分的罪行和加重構成犯部分的罪行，都應當被評價為主要犯罪事實。因為兩部分內容雖然共用一個罪名，但實質上是兩個構成要件的結合。
例如，搶劫罪中的持槍搶劫，實際上是非法持有槍支罪與搶劫罪的結合犯。又如，姦淫婦女本來是一個獨立的強姦罪，但被作為拐賣婦女罪的加重構成。同樣，交通肇事罪的逃逸，單獨評價的話，可以因先前肇事行為產生的保證人地位而成立不作為的故意傷害罪。
一方面，按照《自首意見》關於不同種數罪的自首規定，犯有不同種數罪的，對某一種犯罪的自首效力不能及於其他犯罪。由此推之，如果把基本犯與加重犯分開來看，則行為人客觀上犯下了基本犯+加重犯的罪行，但僅僅承認搶劫、拐賣、肇事等基本犯罪行，否認持槍、姦淫和逃逸等加重構成犯的罪行時，如實供述的效力顯然不能及於加重犯部分。
另一方面，按照《自首意見》關於同種數罪的自首規定，要比較“已交代的犯罪事實與未交代的犯罪事實之間的情節輕重或犯罪數額大小”，作為是否如實供述主要犯罪事實的認定標準。參照理解的話，把基本犯和加重犯在放在一個罪名之下，則加重犯的不法程度顯著提升。例如，交通肇事的基本犯的最高刑是3年，而逃逸的加重犯則是在3年基礎上最高到7年，可以認為，對逃逸型肇事來說，逃逸至少是與肇事並列的主要犯罪事實。
此外，加重構成犯是法定刑升格的充分必要條件，對量刑影響重大，應當做如實供述的要求。按照《自首意見》的規定，犯罪嫌疑人供述的身份等情況與真實情況有差別時，“不影響定罪量刑的，應認定為如實供述自己的罪行。影響定罪量刑的，不能認定為如實供述自己的罪行。”參此可見，供述內容是否影響定罪量刑，也是認定“如實供述罪行”時的重要因素。
綜上，承認基本犯但否認加重構成犯的罪行，屬於沒有如實供述全部的主要犯罪事實，不是一個完整、全面的自首。具體到肇事逃逸者，僅供述肇事但不供述逃逸的，對所犯的交通肇事罪的自首就是不完整、不全面的。對此，我稱之為“基本犯自首”。
那麼，應當如何理解這種基本犯自首的性質以及如何適用？
一方面，從自首減罰的根據和價值上講，由於基本犯自首的供述內容嚴重缺失，甚至可能會因隱瞞加重犯的罪行而誤導偵查，並沒有充分地提高個案的司法效率，節省全部的偵查成本，也不能完全顯露出行為人的徹底悔悟，降低非難可能性。因此，基本犯自首不能與全面、完整的自首相提並論，差異性評價表現在從寬效果上，就是基本犯自首不應再享有減輕處罰的重大優惠。
另一方面，行為人自動投案，且在司法機關未掌握之前，承認了基本犯的罪行，這雖然沒有完全但畢竟在相當程度上節省了司法成本，雖未徹底但也部分地表明瞭悔罪態度。因此，如完全否定基本犯自首成立自首，不僅不利於引導犯罪分子投案，更重要的是，鑑於我國的司法實踐和刑法理論的傳統，基本犯和加重構成犯是在犯同一個罪之下評價（有的國家的做法是對加重構成犯的條款單獨評價），如果徹底否定在該罪上成立自首，則在法律框架內缺乏一個對這種自動投案行為的明確的評價標準，難以找到其他合適的從寬理由，也沒有其他的法律概念能夠準確涵攝和接收此類行為（不完全符合坦白和認罪認罰，又高於其他的酌定情節）。
考慮這兩方面的理由，我認為對於基本犯自首，仍應給予“成立自首”的法律評價。但是，與如實供述基本犯罪行和加重犯罪行的全面自首相比，對基本犯自首應從嚴把握從寬幅度，可以從輕但不能減輕處罰。
根據上面的闡述，再來看餘金平案二審關於自首部分的認定。
的確，從不如實供述逃逸的加重犯罪行這一點來看，僅供述肇事，還不足以構成一個完整、全面的自首。但由此就徹底否認基本犯的自首性，也有欠妥。因為這會讓行為人針對肇事罪行的自動投案和如實供述，缺少一個法定從寬情節的準確指稱和相應評價，這對投案的被告人也是不公平的。
對此，妥適的解決方案，是按照“基本犯自首”的方案來處理。一方面，認可基本犯的自首性，為自動投案且如實供述肇事罪行者，提供一個法律上的從寬出口。另一方面，從嚴把握此類基本犯自首的從寬幅度，僅在從輕範圍內從寬，不能減輕更不可能免除處罰（已經成立基本犯者，肯定不可能享受只有“犯罪較輕的”才能享受的免除處罰的待遇）。
按此，對於一審判決按自首減輕處罰，二審在認定被告人逃逸的基礎上予以糾正，並無不當。但是，需要糾正的，是將從寬幅度由減輕調整到從輕，而不是徹底否定基本犯的自首性。
以上是我對餘金平交通肇事案，關於自首認定的實體問題的看法。
關於自首認定的程序問題，我沒有專門研究。抱著學習的態度，看到龍宗智教授在文章中提出，“二審法院在裁判中直接否定，因沒有給予被告人辯解與修正供述的機會，這種裁判實系訴訟法理上的‘突襲裁判’，違背訴訟辯論原則，違背法律的可預期性法理，損害了被告人獲得法律救濟的權利，對被告人也是不公平的。”
我贊成這段論述中的法理闡述。雖然說，自首是被告人基於認罪悔悟的主動供述，司法機關給予引導及修正供述的機會，不是一個認定自首前必經的程序。但是本案情況特殊，即在偵查、起訴和一審階段，各方實際上是以基本犯自首作為自首標準，均認可了被告人的自首，未給被告人一個可能修正供述以達到完整、全面的自首要件的機會。所以，到了二審階段，如果法院堅持的是一個完整、全面的自首標準，那麼就應該向被告人闡明自首標準並允許其修正。
不過，具體到個案中，能否適用該法理來批評法院，還有一個前提，那就是二審法院確實在庭審過程中，既沒有向被告人闡明自首的政策含義，也沒有向被告人質詢和確認其是否在明知撞人後逃逸，給予其修正供述的機會，而是直接在判決中否定自首。如果是這樣的裁判，那的確可能涉嫌“突襲裁判”。
可惜的是，目前公眾能看到的，只是二審的判決文書，並不瞭解二審的庭審過程。判決書只是一個裁判結論而不是庭審記錄，從中尚看不出庭審的具體過程和內容，是否屬於“沒有給予被告人辯解與修正供述的機會”的所謂“突襲裁判”。這可能需要基於特定渠道對庭審內情細節的瞭解，但卻是我所未能掌握的，掌握這種不能公開使用的資料也意義不大。所以，對於二審在自首認定上是否違反程序法理，暫時無法置評。
“如實供述”在自首與認罪認罰中有不同的含義。認罪認罰的關鍵在於“合指控性”，成立認罪認罰與否定自首之間沒有必然的矛盾
本文首先討論自首問題，也是由於關於認罪認罰的爭議，諸多評論也是由自首的認定引出。例如，龍宗智教授認為，二審判決認可認罪認罰卻又否定自首，存在矛盾。“在自動投案的前提下確認被告人認罪認罰，即意味著確認被告人‘自願如實供述自己的罪行’，因此就符合自首條件，而不應當以未如實供述否定其自首情節。可見終審判決法律適用不當且自相矛盾，此係裁判的‘硬傷’”。
這一批評有其法條依據。根據《刑事訴訟法》第15條規定，“犯罪嫌疑人、被告人自願如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，願意接受處罰的，可以依法從寬處理。”依此可見，認罪認罰的成立要素包括三點：第一，自願如實供述自己的罪行；第二，承認指控的犯罪事實，第三，願意接受處罰。
從文字上看，《刑事訴訟法》第15條認罪認罰要求的“如實供述自己的罪行”與《刑法》第67條自首要求的“如實供述自己的罪行”有同樣的表述。因此，餘案的二審判決才遭到批評：既然認可了認罪認罰，就是認可了“如實供述自己的罪行”，怎麼又能因為沒有“如實供述自己的罪行”而否定自首？
這裡涉及到認罪認罰與自首的關係。以此案為契機，值得認真探討。
自首、坦白與認罪認罰三種制度的法條規定，都包含了“如實供述自己的罪行”這一表述。如實供述自己的罪行，既體現了犯罪人的悔罪態度，也能夠節省司法資源。這是自首、坦白與認罪認罰在制度價值上的競合點或者說公約數。
不過，站在一個司法論/解釋論的立場，比提煉相同點更加重要的，是挖掘不同之處。越是有價值相似性的制度，各個制度的重心越要體現出重要差異，這才能使得制度安排合理，才能讓司法實踐免於困擾地適用法條，才是從法教義學上善意地、理智地、最大效益地解釋法律。在自首、坦白與認罪認罰三種從寬情節中，“如實供述自己的罪行”在各自成立要件中的地位和功能並不完全相同。
首先，對自首來說，首要價值是節約司法資源，核心問題是自動投案。
案發後鎖定不了犯罪嫌疑人或犯罪嫌疑人潛逃是常態，偵查活動需要投入巨大成本。因此，把握《刑法》第61條第1款和第2款中的“如實供述”，要圍繞著自動投案展開。首先，需要供述主要罪行。因為如果隱瞞主要的犯罪事實，則投案反而可能會誤導偵查方向。其次，不需要供述全部罪行。因為既然人已到案且供述了主要罪行，就有了追訴的方向。此時，即使僅供述了部分的主要罪行，例如，供述基本犯的罪行但未供述加重構成犯的罪行，也可以成立基本犯的自首。最後，《刑法》第61條第2款規定的處在羈押狀態下成立自首，供述的內容必須是“司法機關還未掌握的本人其他罪行”，這種情況下的供述，就相當於是自動投案了。
其次，對坦白來說，首要價值是悔罪態度，核心問題是如實供述。
處在司法機關控制下，已經有了基本的追訴方向和證據材料，有時候即使犯罪嫌疑人不坦白，追訴活動也能夠正常進行。因此，與自首不同，坦白的首要價值不是節省司法成本，而是顯示悔罪態度。因此，對於《刑法》第61條第3款規定的“如實供述”而言，即使供述的內容是司法機關已經掌握的罪行，仍然可以成立坦白。甚至，在司法機關已經掌握了主要的犯罪事實的情況下，供述了同種罪行中次要的犯罪事實，也可能構成坦白。
最後，對成立認罪認罰來說，首要價值是和解與恢復，核心問題是承認指控。
根據《刑事訴訟法》第15條規定，除了如實供述自己的罪行之外，認罪認罰必須要“承認指控的犯罪事實，願意接受處罰”。2019年《關於適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（以下簡稱《認罪認罰意見》）第6條也規定，“認罪認罰從寬制度中的‘認罪’，是指犯罪嫌疑人、被告人自願如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議。承認指控的主要犯罪事實，僅對個別事實情節提出異議，或者雖然對行為性質提出辯解但表示接受司法機關認定意見的，不影響‘認罪’的認定。”
認罪認罰的核心要件，在於“承認指控的犯罪事實”，它反映了認罪認罰制度的核心價值，即在節省司法成本與自願悔罪之外，更加強調被追訴人與追訴機關以及被害人之間的妥協和解，雙方各讓渡部分利益，由對抗性司法轉向恢復性司法。而要實現這一點，關鍵在於被追訴人“承認（追訴機關）指控的犯罪事實”，或者說，“對指控的犯罪事實沒有異議”。
就此而言，認罪認罰中的“如實供述自己的罪行”，也應圍繞著“承認指控的犯罪事實”這一核心要件展開。例如，行為人到案後一開始供述的是A罪行，而追訴機關想要指控的是B罪行，兩者並不一致。此時，只要被追訴人對指控的B罪行予以承認、沒有異議就可以成立認罪認罰；因為對B罪行的承認就意味著一種如實供述。
又如，行為人多次詐騙，全部詐騙事實為A，自動投案後如實供述的，只是其中的一部分詐騙事實A1，而追訴機關基於各種原因也僅僅指控A1，此時即可構成認罪認罰，但未必就能構成自首。因為在全部詐騙罪行A的範圍內，除了A1之外，可能還有一些情節或數額大於A1的A2罪行（主要犯罪事實）沒有供述。當查明A2的存在（但因各種原因難以追訴）時，不能認定行為人自首。此時，就出現了否定自首但成立認罪認罰的情形。
由此可見，如實供述的罪行是否為主要犯罪事實，對成立自首是至關重要的，但對成立認罪認罰並不那麼緊要。作為認罪認罰要件的如實供述，主要是為了體現出配合追訴機關的指控。換言之，對於認罪認罰來說，重要的問題是，被追訴人如實供述的罪行，具有一種“合指控性”。因此，認罪認罰與自首，既可能同時成立，也可能在自動投案的情況下，否定自首但肯定認罪認罰，兩者並行不悖，不存在相互矛盾的問題。
綜上，儘管自首、坦白和認罪認罰這三種制度都規定了“如實供述自己的罪行”，但是由於三種制度的首要價值及核心問題不同，“如實供述自己的罪行”在三種制度中的功能和地位也各不相同，這也決定了“如實供述自己的罪行”的含義和邊界也存在差異。
在方法論上，追溯立法意圖，從規範的目的和價值出發，在不超越文義邊界的範圍之內，完全可以也應當對不同法條中的同一文字做出差異化的解釋。並不是說對相同文字做出相同解釋，才叫做協調；恰恰相反，有時候就是要做出不同的解讀，才能滿足法條之間相互協調、法律規範各安其位的要求。通過歷史解釋、目的解釋、文義法律與體系解釋的綜合運用，可以用來處理認罪認罰與自首之間的關係。
具體到餘金平案的二審判決，被告人自動投案，又承認追訴機關指控的交通肇事罪基本犯罪行，其供述具有“合指控性”，成立認罪認罰並無疑問。但不能通過肯定認罪認罰，就倒推出必須成立自首。後者是一個需要獨立論證的問題。
如前所述，在認定自首的問題上，對於一個承認基本犯罪行但否認加重犯罪行者，究竟是整體否定自首，還是承認基本犯自首，確實是一個值得研究的問題。但它與成立認罪認罰沒有直接關係。在法理層面，即使有自動投案，成立認罪認罰與否定自首之間也不存在矛盾。就這一點而言，二審判決不存在“硬傷”。
抗訴求刑輕重不明時，不適用“上訴不加刑”或“禁止不利益變更原則”，二審法院應回應抗訴機關的法律監督，對一審判決是否錯誤全面審查
本案在程序上引發的最大爭議，可能就是二審判決是否違背了所謂“禁止不利益變更原則”。
很多學者都認為，在檢察院抗訴求輕時，二審反而作出更重的判決，違背了作為“上訴不加刑”基礎的“禁止不利益變更原則”，由此對二審判決提出了批評。
不過，對於評價的對象，即在本案中檢察院的抗訴到底是求輕還是求重，也存在重大爭議。我們先來討論評價對象這一前提問題，再來討論作為評價標準的“禁止不利益變更原則”。
本案一審判決有期徒刑二年，而檢察院的量刑建議是判三緩四。對此，有的觀點認為，緩刑肯定比實刑輕，判三緩四輕於二年實刑。也有觀點認為，緩刑只是執行方式，判三緩四重於二年實刑。在我看來，無論是求輕還是求重的判斷，都不是妥當的回答，會將問題簡單化，既可以輕易地找出反駁理由，也難以形成一般性的判斷規則。
一方面，主張本案是抗訴求輕的觀點，沒有看到緩刑與主刑在法律概念上的明確差異，前者是對後者的執行方式，不是同一邏輯層面的概念，無法進行輕重的比較。而且，作為附條件的刑罰執行方式，存在緩刑撤銷時面對更重的實刑的概率，面對這種不確定性，屆時輕重判斷可能又會出現反轉。因此，這種觀點重視了情理但忽視了邏輯。
另一方面，主張本案是抗訴求重的觀點，雖然堅持了法律邏輯，但沒有看到在普通公眾甚至抗訴機關心中，認為緩刑輕於實刑的普遍感受，在法感情上有悖於這種綜合考慮現實利弊的樸素的正義觀。因此，這種觀點重視了邏輯但忽略了情理。
造成這種進退失據的根源，在於檢察院的量刑建議與一審判決在主刑上出現了偏離，提出了一種主刑更重但執行方式更輕的建議，以至於難以判斷是抗訴求輕還是抗訴求重。不過，從一個學者的視角來看，我覺得這恰恰是本案推進理論研究和制度完善的一個貢獻，即提出了一種在抗訴求輕和抗訴求重之外的第三種抗訴情形，我稱之為“抗訴求刑輕重不明”。
這不是和稀泥，而是對於這種現實中確已出現且還會繼續出現的情形，對於這種因現有標準難以合理評價而會導致個案判斷的恣意化的情形，跳出簡單的非輕即重的兩級化思維，提供一個新的標準和概念來容納。作為第三種抗訴情形，抗訴求刑輕重不明，既是在事實上輕重不明，也是在規範上輕重不明。它不帶有價值褒貶色彩，而是對檢察院抗訴內容的一種中性描述。
相應地，面對抗訴求刑輕重不明的情形，不能再簡單地套用“上訴不加刑”或者“禁止不利益變更原則”來評價。因為既然求刑是輕是重不明確，就無所謂加刑，也不存在是否屬於不利益變更的判斷了。
那麼，在這種情形下，法院應當如何面對檢察院的抗訴？
我認為，此時必須迴歸抗訴權的本質來進行思考。在一審階段，檢察院主要行使公訴權，代表國家追訴犯罪。到了二審階段，無論是被告人提起上訴，還是檢察院提出抗訴，都是基於對一審判決的不滿。上訴權的法理基礎，在於國家賦予其尋求訴訟救濟的權利；被告人上訴，是認為一審判決損害了他的利益。抗訴權的法理基礎，則是國家賦予其法律監督機關的職能；檢察機關抗訴，是認為一審判決存在錯誤。（《刑事訴訟法》第228條規定，檢察院向上一級法院提出抗訴，是由於“認為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤”。）
無論是放縱犯罪，還是判決錯誤，都是損害國家利益。無論是提起公訴，還是提出抗訴，檢察機關都是為了國家利益。當檢察院為了國家利益，對認為錯誤的判決提出抗訴，行使法律監督職能時，預期結果上可能對被告人有利也可能不利。但是，不能反過來由於某些預期有利的結果，就認為檢察院是代表併為了被告人的利益提出抗訴。
在這個意義上，那種“檢察院為了被告人利益提起抗訴”的說法，它至多可以存在於普通公眾對某些個案的直觀感受，但在專業上不是嚴謹負責的表達。
甚至，這不僅是一個表達是否專業和嚴謹的問題，而且涉及到討論問題和評價個案的理論背景和制度框架。的確，在有些國家，檢察機關僅僅是刑事訴訟中進行控告的一方，與辯護的一方處於對等的地位，不存在所謂法律監督者的角色。但是在中國的法制框架內，憲法、刑事訴訟法和人民檢察院組織法等，都明確規定了檢察機關是國家法律監督機關的性質。
在任何情況下，檢察機關都不可能是為了被告人利益，而只能是為了監督法律正確實施的國家利益提出抗訴。即使最終結果可能對被告人有利，這也不能成為檢察機關抗訴的目的和追求。即使在認罪認罰制度下，檢察機關與被告人之間就定罪量刑達成某種和解妥協，也不能改變這一根本定位。
因此，檢察機關提出抗訴引起二審，是為了讓二審法院糾正一審法院的錯誤。這才是問題的根本和關鍵。所謂“當檢察院抗訴求輕時，法院在沒有控方指控的情況下自行判罰或者加刑，會架空被告人的辯護權”，以及“檢察院支持被告人或者為被告人利益上訴，法院從重判處就是自訴自審”等說法，可能跳離了抗訴是檢察院為了法律正確實施的國家利益而行使法律監督職能的制度框架，把檢察機關僅僅視作控方角色，把二審抗訴僅僅當作是一審公訴的重演。
對於檢察機關來說，如果發出這種聲音，為了爭取量刑建議權的不可忤逆而降低法律監督機關的地位，是因小失大，只見微末不見根本。對理論探討來說，如果持這種看法，可能忽視了中國司法體制的特殊性，以及檢察機關在此制度框架下的多重角色，將國外理論和實踐中的個別理念或原則直接照搬普遍適用，恐有未必妥適之處。
行文至此，似乎已經超出了在抗訴求刑輕重不明的情況下，不適用“禁止不利益變更原則”的討論範圍。而是，無論檢察院抗輕還是抗重，是否都不應受“上訴不加刑”或者“禁止不利益變更原則”的約束？
我傾向於給出肯定的回答。無論抗訴求輕還是求重，都是檢察院因為一審判決存在錯誤而提起，二審法院為了應回應此一法律監督，必須對一審判決是否錯誤進行全面審查。審查之後，可能認為沒有錯誤而維持原判，也可能發現確有錯誤進行改判。無論對維持原判的結果，還是改判輕或重的結果，都是二審回應抗訴對一審進行審查糾錯。至於說，對糾錯結果（維持或改輕改錯）認為仍有錯誤的，檢察機關當然可以繼續抗訴。
總之，只要承認抗訴是檢察機關對審判機關實行法律監督的重要形式，那麼，問題的關鍵就始終在於二審去審查一審的錯誤，而不在於糾錯的結果是更重還是更輕。
當然，本人不精於訴訟法，沒有深入研究，以上所論，未必妥當。按照龍宗智老師的說法，“對此不固執己見，僅供參考”。
餘 論
我覺得，對於這場爭議，用句現在時髦的話講，刑法學者和刑訴法學者可能是“第一責任人”。因為這個案子中暴露出來的多個問題，如自首認定、認罪認罰以及上訴不加刑等，都是以一種非典型方式出現的，而現有的理論對此並不能完美應對，沒有事先給出可以明確指導司法實踐的研究成果。
因此，在評論檢法機關的做法是否不妥之前，我覺得學者應該首先反思和自省。很多非典型性問題，很多法條之間的銜接和融貫，我們確實在理論上沒有充分預估，沒有研究透徹。如果理論上對這些問題都研究得比較成熟和到位了，那司法實踐遇到問題時，至少可以作為參考，不會出現這麼大的分歧。如果學界提供的理論產品不足，遇到焦點事件出來做個簡單評論，好像這些問題都有非常成熟的理論可供應對，只是司法機關不善於學習水平低一樣，這完全是自欺欺人。
這些年，一些焦點案件出來，有時候是對司法水平的考驗，有時候是對理論水平的考驗。我覺得這一次，首先是對理論的考驗。學者不能只負責各種理念輸出，而輕視具體辦案中的法律解釋和適用工作，將其當作是司法實務工作者理所當然應該做對的事情。其實，具體法律規範的解釋方案，同樣是學界應該提供的理論產品。只有首先學界提供的產品全面、豐富、到位了之後，才能再去評價實務界的適用是否出現了偏差。
所以，包括這一次，學者必須堅持獨立思考，當作是研究的契機而不是表態的契機。沒有必要去表態支持哪一方，而是多反省問題是不是出在我們學界自身，理論供給還有哪些不足。努力多提供高質量的研究成果指導實踐，這才是對自己的學者本職應盡的義務，也是彌合司法裂縫、推進法治建設的最好方式。
來源：中國法律評論、北大法律信息網
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