文/鄧世運律師團隊
罪刑相適應，是刑法的基本原則，是指刑罰的輕重，應當與所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。《刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項規定，原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判。
問題是，如何判斷量刑是否不當呢？我們經過分析大量電信詐騙二審改判案件，總結了以量刑不當為由改判的五種情形。
一、原判遺漏從輕量刑情節
案例1：山西省太原市中級人民法院（2018）晉01刑終584號刑事判決書
基本案情
法院查明，2016年6月開始，被告人鄭某等人組織餘某等人冒充銀聯工作人員，利用自動撥號軟件給多人撥打電話，虛構信用卡辦理程序，團伙詐騙金額為408245元。另查明，2018年3月19日，被告人鄭某的家屬代為退贓3萬元。
鄭某及其辯護人提出上訴、辯護意見之一是，一審判決遺漏其退賠並取得諒解的情節，未對其從輕處罰。
改判理由
法院查明，案發後涉案部分受害人已對鄭某的罪行給予諒解。該項事實有在案的受害人韓某等人向原公訴機關出具的諒解書予以證實；認為，鄭某實施詐騙犯罪具有退贓取得諒解的情節，依法應予認定並酌予從輕處罰，對原審判決予以改判。
二、原判雖已考慮量刑情節，但量刑中未得到充分體現
案例2：廣東省珠海市中級人民法院（2018）粵04刑終270號刑事判決書
基本案情
被告人張某、王某、吳某玲、段某、熊某等人在犯罪團伙的組織和領導下，在印度尼西亞的窩點內，擔任詐騙電話的撥打人員，以冒充中國國內淘寶、京東等多家電商客服和銀行工作人員的方式，打電話給我國國內曾經在網上購物的群眾，實施詐騙活動。
改判理由：
二審法院認為，上訴人吳某玲參與犯罪團伙的時間與該團伙成員王某相當，但犯罪金額低於王某，原判決對上訴人吳某玲的量刑未慮此因素，應予糾正。另上訴人段某、原審被告人張某有自首情節，但相較於對團伙成員熊某的量刑，原判決在對其二人的量刑上未充分體現自首情節，對此應予糾正。
三、原判在法定的量刑幅度內判處刑罰，但未綜合考慮被告人的犯罪事實、性質、情節、認罪態度及對社會的危害程度等，量刑仍過重
案例3：廣東省廣州市中級人民法院(2019)粵01刑終296號刑事判決書
基本案情
2017年7月13日，電信詐騙同案人通過電信詐騙騙得被害人葉某冰匯款360000元至電信詐騙集團所控制的工商銀行賬戶，同日，被告人嚴某明受同案人“阿某”（另案處理）指使，在銀行取走上述詐騙所得款中的60000元。
2017年8月8日，被告人嚴某明受同案人“阿慶”指使將同案人以電信詐騙方式騙取被害人嚴某輝的200000元全部取走。
上訴人嚴某明稱，其沒有參與實施電話詐騙，僅幫助他人取款。
改判理由
二審法院認為，儘管原審法院在法定的量刑幅度內對嚴某明判處刑罰，但根據嚴某明的犯罪事實、性質、情節、認罪態度及對社會的危害程度，原審判決對其量刑偏重，根據罪責刑相適應原則，應予糾正。
四、共同犯罪中，同案犯之間的量刑不平衡
案例4：浙江省溫州市中級人民法院（2019）浙03刑終407號刑事判決書
基本案情
法院認定，2017年4月開始，楊某為了誘騙中老年人購買廉價工藝品進而獲取非法利益，陸續招募被告人司某、馬某、張某、代某、董某等人員擔任其公司的話務員和其他綜合部門員工，並對話務員進行崗前話術培訓。司某、馬某等人在明知話術內容是欺騙客戶的情況下，仍按話術步驟撥打客戶（被害人）電話，被害人基於信任高價購買了實際上價格低廉的工藝品。
其中，楊某等人共騙取全國各地中老年被害人錢款380萬元左右。董某於2017年8月份加入該公司，擔任公司內部銷售核單人員，期間涉及團伙詐騙數額240萬元左右。
上訴人董某的辯護人稱，董某從事的核單工作是詐騙完成後的確認行為，無需話術培訓，在共同犯罪中作用最小。
改判理由
二審法院認為，對董某外其餘被告人的量刑結果仍屬適當，可予維持。從同案犯量刑平衡的角度，應對董某再予減輕處罰。
五、二審期間出現新的量刑情節，如主動退贓、繳納全部或部分罰金等
案例5：湖北省孝感市中級人民法院 (2017)鄂09刑終233號刑事判決書
基本案情
法院查明，張某方某、劉某勤、劉某強、魏某、年某、孫某等人受他人的聘請，在電腦上通過上海言通網絡科技有限公司的言通呼叫中心繫統撥打客戶電話，自稱“中國上海郵購物品管理中心”工作人員取得客戶信任，以會員登記費、投資活動保證金、收藏品收藏手續費、拍賣費某名義騙取客戶錢款，然後郵寄給客戶低價物品，以貨到付款的方式來收取詐騙款。
另查明，上訴人張某、方某、劉某勤、劉某強、魏某及原審被告人年某、孫某主動向二審法院退出部分贓款和交納了部分罰金。
改判理由
法院認為，張某、劉某強、方某、劉某勤、魏某積極退出部分贓款和交納部分罰金，均具有悔罪表現，可以酌情從輕處罰。
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