新冠肺炎疫情下建設單位的風險及應對

受新型冠狀病毒感染肺炎疫情（以下簡稱“新冠疫情”）發展及各地防控措施影響，作為工程建設項目的發包人，建設單位除了將面臨因疫情及政策原因直接導致在勞動用工方面存在的法律風險外，亦可能面臨項目停工以及由此導致的施工單位的工期、費用索賠以及自身履約障礙等問題。本文主要從建設單位角度出發，聚焦於建設工程合同（主要指施工合同）履行，探討新冠疫情可能對建設單位帶來的風險及應對措施。

一、新冠疫情法律性質分析

（一）因新冠疫情及其防控措施導致合同不能履行的，屬於不能預見、不可避免並不能克服的不可抗力

對於新冠疫情的法律性質認定，此前實務中較多觀點傾向於認為其構成我國《民法總則》第一百八十條及《合同法》第一百一十七條所規定的不可抗力，主要理由有三：一是認為新冠疫情具有突發性、難以防控的特徵，符合不可抗力“不能預見、不可避免、不能克服”的構成要件；二是參照《最高人民法院關於在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（法[2003]72號，已失效）的規定，認為新冠疫情的發展較之非典有過之而無不及，因非典疫情導致合同不能履行的，可以被認定為不可抗力，因新冠疫情導致的合同履行不能，亦可被認定為不可抗力；三是參照《建設工程施工合同（示範文本）》（GF-2017-0201）通用合同條款第17條的規定，“瘟疫”可作為合同約定的不可抗力事件處理。近日，全國人大常委會法工委發言人、研究室主任臧鐵偉亦明確肯定該觀點，也即，因新冠疫情及其防控措施影響導致合同不能履行的，應可以被認定為不可抗力事件，主張全部或部分免除責任。

因新冠疫情影響合同履行，當事人擬援引不可抗力規則主張免責的，需注意是否存在以下情形：（一）新冠疫情是否發生在遲延履行合同期間。《合同法》第一百一十七條規定，當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任；（二）新冠疫情是否達到導致合同不能履行的地步。《民法總則》第一百八十條及《合同法》第一百一十七條規定的可予全部或部分免除責任的前提系“因不可抗力不能履行合同”，如受新冠疫情影響，合同並非不能履行而僅存在履行困難，則可能適用情勢變更規則，詳見下文分析。

（二）新冠疫情亦可能適用情勢變更規則

各界一致認為，我國情勢變更規則的基礎在於《最高人民法院關於適用若干問題的解釋（二）》第二十六條的規定，即：“合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”

《民法典（草案）》第533條第一款規定，“合同成立，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同

首先，此前的實踐觀點中不乏認定“非典”疫情構成情勢變更的案例。其次，合同法解釋將情勢變更認定為“非不可抗力”造成的不屬於商業風險的重大變化，新擬定的民法典草案刪除了該項內容，也就是說，從客觀上講，事件本身符合不可抗力的認定標準，但在法律責任的認定上，根據對合同履約的影響程度（合同並非不能履行，只是繼續履行會對當事人一方不公平），也可能發生情勢變更的後果。

二、建設單位可能面臨的索賠及損失承擔風險

1.施工單位工期索賠的風險

根據前述分析，新冠疫情可能被認定為不可抗力，施工單位因為此次疫情影響，不能按照原定時間進行開/復工的，有權根據合同約定向建設單位或者監理單位申請順延工期。參照《建設工程施工合同（示範文本）》（GF-2017-0201）通用條款第17.3.2第（4）項的規定，因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務，已經引起或將引起工期延誤的，應當順延工期。據此，原則上對於因新冠疫情導致的合同不能履行造成工期延誤的，建設單位應予以順延工期，且不能要求施工單位承擔相應的違約金和賠償金。但在處理具體的工期延期事宜時，建設單位應注意考量以下幾點內容：

（1）准予順延的工期應以工程實際受影響的天數為限。截止目前，國務院將2020年春節假期延長至2月2日，大部分省、直轄市、自治區政府規定的企業復工日期為2月10日，但實踐中春節過後企業的原定開工時間很可能晚於2月10日，也即並非前述延長復工的期間均為工期受影響的時間，實際上，應結合施工組織計劃客觀評估工期是否確實受到了新冠疫情的影響，建設單位準予順延的工期應以工程實際受影響的天數為限。

（2）如果施工單位的工期延誤，除了疫情原因外，另有其他原因的，不能完全適用不可抗力規則，建設單位可按共同延誤規則來處理承包人的工期順延要求[1]。

（3）應注意審查施工單位是否按照合同約定的程序提交延期相關申請資料以及證明材料。施工合同中往往會約定非因承包人原因造成工期延誤時承包人負有及時提交申請材料以及證明材料的義務，建設單位在處理此類工程延期申請時，應注意審核其申請材料是否符合合同約定，如有不符，應注意向施工單位提出，要求其補正資料；如工期順延申請程序、時限不符合合同約定的，建議向施工單位提出，以規避可能存在的審計風險。

（4）根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第六條的規定，“ 當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持”，據此，若承包人在約定期限內申請過工期順延且順延事由符合合同約定，即使其未取得建設單位或監理人關於工期的確認意見，其仍可主張工期順延。

2.因新冠疫情造成的包括停工損失在內的損失承擔風險

因新冠疫情導致的發承包雙方當事人的財產損失和費用增加，原則上應當按照各自損失各自承擔的原則處理，具體應根據合同約定執行。《建設工程工程量清單計價規範》（GB 50500-2013）第9.11條與《建設工程施工合同（示範文本）》（GF-2017-0201）第17.3.2條明確的因不可抗力事件導致的應由建設單位承擔的損失包括：（1） 永久工程、已運至施工現場的材料和工程設備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產損失；（2）發包人的人員傷亡和財產的損失；（3） 因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務，已經引起或將引起工期延誤的，應當順延工期，

據此，若施工單位來函請求建設單位支付其前述費用損失的，建設單位首先要注意梳理已簽訂的合同中對於因不可抗力導致的損失承擔部分是如何約定的，原則上應按合同約定執行；其次，就應由建設單位承擔的損失部分，應注意審核和確認施工單位提交的損失費用明細以及相應的計算標準、已支出費用的證明材料等；此外，如合同約定停工的費用損失由發包人和承包人合理分擔的，具體承擔比例可由雙方協商確定，並以補充協議的形式加以明確。

3.因新冠疫情導致的材料價格上漲以及人工費用增加等帶來的施工單位費用索賠風險

受疫情影響，承包人在後續的工程建設項目中可能面臨工程費用成本增加問題，主要涉及兩個方面：（1）受新冠疫情影響增加的人工成本；（2）因疫情及政府的防控措施導致的材料價格上漲、機械設備使用費及物流成本增加，除此之外，不排除施工單位就其他成本費用增加向建設單位提出索賠的可能。受新冠疫情影響增加的成本費用，應由哪一方主體承擔，目前法律法規層面並未有明確的規定。

有觀點認為[2]，對於合同明確約定了有限風險和未明確約定風險分擔的情況下，合同約定的合同價款調整的方式僅僅適用於施工合同正常履行的情況下，因疫情這一不可抗力所導致的合同價款調整並不能適用上述依據。而應根據《2013年建設工程工程量清單計價規範》(GB50500—2013)第9.8.3條規定，“發生合同工程工期延誤的，應按照下列規定確定合同履行期的價格調整：因非承包人原因導致工期延誤的，計劃進度日期後續工程的價格，應採用計劃進度日期與實際進度日期兩者的較高者。” 而因疫情導致的工期延誤屬於“非承包人原因”導致，故應按照計劃進度日期與實際進度日期兩者的較高者對合同價款進行調整。對於合同約定為無限風險的條款，不能當然引用情勢變更請求調整設備材料價款，施工企業可以與建設單位協商進行合同價款調整，無法達成一致意見則可以行使合同解除權。亦有觀點援引2019年12月23日住建部和國家發改委發佈但尚未生效的《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（建市規〔2019〕12號）第十五條的規定，認為不可抗力造成的該等工程費用的增加宜由建設單位承擔。

還有觀點認為，我國法律將“不可抗力”作為違約、侵權的免責事由，但不可抗力規則本身不具備變更合同條件的法律效果，此類問題還需藉助情勢變更規則解決[3]。若合同約定價格可調且約定調差幅度，可按照約定進行；若合同約定的計價方式為固定單價或總價，且已經將市場價格漲跌、政策性調整等風險因素考慮在內，此時實質上考慮的問題是，固定價合同能否適用情勢變更規則或政府調整文件進行價差調整。

不可抗力與情勢變更的認定及適用方面均存在差異，不可抗力著眼於合同義務的“不能履行”，而情勢變更強調合同義務履行的不公平性，“不可抗力導致合同履行十分困難，但尚未達到不能的程度，若按合同規定履行就顯失公平，方適用情勢變更原則。”[4]不可抗力系法定的免責事由，當事人可依據合同約定和法律規定處理，無需通過司法程序行使權利，而情勢變更則需由法院根據公平原則和案件情況裁決適用。

綜合而言，筆者傾向於認為，因新冠疫情造成的人工費、材料設備價格上漲，應難以認定其達到導致合同不能履行的直接後果，不宜直接援引不可抗力規則，由建設單位直接承擔材料設備價格、人工費上漲等工程費用，而應遵守合同約定的價差調整條款，在合同約定的風險因素及風險幅度範圍內，各自承擔相應的責任，若確因新冠疫情導致材料價格上漲異常、人工費成本巨幅增加，按照合同約定繼續履行會導致一方利益失衡時，可援引情勢變更的原則或者根據當地政府部門的調差文件進行處理，在建設單位與施工單位間，合理分配材料價格上漲帶來的成本增加問題。

4.項目現場管理人員無法履職的責任

《建設工程施工合同（示範文本）》（GF-2017-0201）通用合同條款第3.2.1條約定，“項目經理應常駐施工現場，且每月在施工現場時間不得少於專用合同條款約定的天數。……項目經理確需離開施工現場時，應事先通知監理人，並取得發包人的書面同意。項目經理的通知中應當載明臨時代行其職責的人員的註冊執業資格、管理經驗等資料，該人員應具備履行相應職責的能力。承包人違反上述約定的，應按照專用合同條款的約定，承擔違約責任。”實踐中，施工合同中亦往往會明確約定項目經理等管理人員的現場履職責任併為此設置相應的違約責任。受新冠疫情影響，實際履行過程中可能會發生項目經理等管理人員因被隔離等原因無法按照合同約定天數完場現場管理工作的情形。因新冠疫情不能履行合同的，應可認定為法定的免責事由，建設單位應可要求其在原項目經理無法履職期間更換人員或在施工單位書面申請更換時予以許可並不予追究違約責任，同時，應注意核實擬更換人員的資質情況是否滿足合同約定的條件。

除前述列明的費用風險外，建設單位還可能面臨其他工程費用的增加仍需要由建設單位承擔的可能，建議建設單位執行或委託本工程監理單位、造價諮詢單位及其他第三方單位就可能增加的費用進行全面分析和測算，以備不時之需。

此外，《建設工程施工合同（示範文本）》（GF-2017-0201）通用合同條款第19.2條約定，“發包人應在監理人收到索賠報告或有關索賠的進一步證明材料後的28天內，由監理人向承包人出具經發包人籤認的索賠處理結果；發包人逾期答覆的，則視為認可承包人的索賠要求”，該款為默示條款，建設單位逾期答覆施工單位索賠認定的，視為認可。建設單位應注意核查施工合同是否具有類似約定，如有，應注意在合同約定的時限內及時處理施工單位的索賠申請。

三、建設單位可以採取的應對措施

（一）謹慎復工/開工

在當前的情勢下，建設單位應當慎重作出復工或開工決策，在符合相關規定、建設主管部門關於復工或開工要求的前提下，仍應當注意做好與監理單位、施工單位的溝通和協調，合法合規，按照程序復工或開工，避免草率復工或開工帶來不必要的損失。

如工期緊迫，而短期內又無法進行大面積復工，建設單位可考慮與施工單位協商，安排人員分批次復工，但應注意保留工程聯繫單或函件或雙方確認的計劃，以免後期對索賠費用事項產生爭議。

（二）避免違約

新冠疫情雖可能被認定為不可抗力的，但並非意味著合同中的全部義務皆因此而無法履行，應根據新冠疫情對合同義務的不同影響程度，分類處理：

1.對於可以履行的義務宜繼續履行，以免構成違約：如已經滿足支付條件的款項。若疫情發生前合同約定的付款條件已達成，建設單位延遲付款的，並不因疫情而免責，相反，建設單位應按照合同約定承擔延遲付款期間的違約責任。若付款條件系在疫情期間達成的，除非有證據證明因疫情發生導致難以完成付款行為，否則，建設單位仍應履行工程款支付義務。

2.對於受到疫情影響，無法履行的義務，應當及時收集無法履行的相應證據、根據約定及時通知施工單位，在疫情結束後及時從有權機構處取得相關證明，如：根據《建設工程施工合同（示範文本）》（GF-2017-0201）通用合同條款第2條的規定，發包人負有：（1）負責辦理法律規定由其辦理的許可、批准或備案，包括但不限於建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證、施工所需臨時用水、臨時用電、中斷道路交通、臨時佔用土地等許可和批准的義務；（2）提供施工現場與施工條件的義務；（3）提交基礎資料的義務等等。若前述義務因疫情影響無法按照合同約定的時間完成的，發包人亦可主張因不可抗力免責，但應注意履行通知義務、保留相關證據資料。

（三）積極止損

無論新冠疫情的法律性質如何認定，建設單位都應當做到：

（1）積極採取合理措施避免損失擴大。任一方合同當事人均應採取措施儘量避免和減少損失的擴大，沒有采取有效措施導致損失擴大的，應對擴大的損失承擔責任；

（2）全面統計疫情給工程帶來的各種損失，固定證據，以應對可能的索賠。對於損失的分擔，如果雙方在施工合同中有明確約定，首先要按約定分擔，如無約定，可按公平原則由雙方合理分擔或者按法律規定的不可抗力規則來處理。

（四）積極應對索賠

建設單位面對施工單位的工期、費用及其他索賠，應當積極組織成本、工程、項目、法務能有關職能部門以及監理單位、造價諮詢單位等第三方單位，做到早準備、早分析，立足合同、重視證據，程序與實體並重等要點。具體措施詳見本文第二部分。

[1] 曲笑飛：新冠疫情下建設工程合同的履行障礙分析，訪問地址：

https://mp.weixin.qq.com/s?class="lazy" src="//p2.ttnews.xyz/loading.gif" data-original=11×tamp=1581500705&ver=2154&signature=Fmp-HAJtwlSkFGymD7Mz-J3IjlzBwgKm2Vjvvp*QugFMyUhKtfKSga3lK9uF*IRW6uUSBS-JeZwFAeRHYB-lNNRAV1QMFJhc6DqhLuCgGERAEyDtVuYwqMzndGL1vZRu&new=1。

[2] 彭釗1983：疫情平穩復工後，施工單位如何應對材料及人工的漲價風險，訪問地址：

https://mp.weixin.qq.com/s?class="lazy" data-original=11×tamp=1581492492&ver=2153&signature=J*j30lvzDS8a5ScLe4zrCAyp50xHcK-HpwHQydnH68-fUiQVZML0PqtwX7G5MjMTHwuJy05a*z-L36wTqzWFA*B6cDoCxGMRRbqEw8GumFC8JQZK8CT0468lFsFnsFW0&new=1。

[3] 王凌俊：從“新冠疫情”看不可抗力和情勢變更規則在施工合同中的適用，訪問地址：

https://mp.weixin.qq.com/s?class="lazy" data-original=11×tamp=1581494058&ver=2153&signature=V13FsbxfwuLoNRWskc*Ezmjq7cnh3*ygvQfd-YFl944qUB0uJVuZ57DjbBlw5ws6KfDDLj1OEK0E1JWoaWA9XncAB-x0jKp9lZ*aF8uWNB7XjN3lTXRCHUNZOvjhcyzz&new=1。

[4] 崔建遠：《合同法》，北京大學出版社，2012年6月第1版，第115頁。

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