新冠肺炎疫情下建设单位的风险及应对

受新型冠状病毒感染肺炎疫情（以下简称“新冠疫情”）发展及各地防控措施影响，作为工程建设项目的发包人，建设单位除了将面临因疫情及政策原因直接导致在劳动用工方面存在的法律风险外，亦可能面临项目停工以及由此导致的施工单位的工期、费用索赔以及自身履约障碍等问题。本文主要从建设单位角度出发，聚焦于建设工程合同（主要指施工合同）履行，探讨新冠疫情可能对建设单位带来的风险及应对措施。

一、新冠疫情法律性质分析

（一）因新冠疫情及其防控措施导致合同不能履行的，属于不能预见、不可避免并不能克服的不可抗力

对于新冠疫情的法律性质认定，此前实务中较多观点倾向于认为其构成我国《民法总则》第一百八十条及《合同法》第一百一十七条所规定的不可抗力，主要理由有三：一是认为新冠疫情具有突发性、难以防控的特征，符合不可抗力“不能预见、不可避免、不能克服”的构成要件；二是参照《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号，已失效）的规定，认为新冠疫情的发展较之非典有过之而无不及，因非典疫情导致合同不能履行的，可以被认定为不可抗力，因新冠疫情导致的合同履行不能，亦可被认定为不可抗力；三是参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款第17条的规定，“瘟疫”可作为合同约定的不可抗力事件处理。近日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟亦明确肯定该观点，也即，因新冠疫情及其防控措施影响导致合同不能履行的，应可以被认定为不可抗力事件，主张全部或部分免除责任。

因新冠疫情影响合同履行，当事人拟援引不可抗力规则主张免责的，需注意是否存在以下情形：（一）新冠疫情是否发生在迟延履行合同期间。《合同法》第一百一十七条规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任；（二）新冠疫情是否达到导致合同不能履行的地步。《民法总则》第一百八十条及《合同法》第一百一十七条规定的可予全部或部分免除责任的前提系“因不可抗力不能履行合同”，如受新冠疫情影响，合同并非不能履行而仅存在履行困难，则可能适用情势变更规则，详见下文分析。

（二）新冠疫情亦可能适用情势变更规则

各界一致认为，我国情势变更规则的基础在于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，即：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

《民法典（草案）》第533条第一款规定，“合同成立，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同

首先，此前的实践观点中不乏认定“非典”疫情构成情势变更的案例。其次，合同法解释将情势变更认定为“非不可抗力”造成的不属于商业风险的重大变化，新拟定的民法典草案删除了该项内容，也就是说，从客观上讲，事件本身符合不可抗力的认定标准，但在法律责任的认定上，根据对合同履约的影响程度（合同并非不能履行，只是继续履行会对当事人一方不公平），也可能发生情势变更的后果。

二、建设单位可能面临的索赔及损失承担风险

1.施工单位工期索赔的风险

根据前述分析，新冠疫情可能被认定为不可抗力，施工单位因为此次疫情影响，不能按照原定时间进行开/复工的，有权根据合同约定向建设单位或者监理单位申请顺延工期。参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第17.3.2第（4）项的规定，因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期。据此，原则上对于因新冠疫情导致的合同不能履行造成工期延误的，建设单位应予以顺延工期，且不能要求施工单位承担相应的违约金和赔偿金。但在处理具体的工期延期事宜时，建设单位应注意考量以下几点内容：

（1）准予顺延的工期应以工程实际受影响的天数为限。截止目前，国务院将2020年春节假期延长至2月2日，大部分省、直辖市、自治区政府规定的企业复工日期为2月10日，但实践中春节过后企业的原定开工时间很可能晚于2月10日，也即并非前述延长复工的期间均为工期受影响的时间，实际上，应结合施工组织计划客观评估工期是否确实受到了新冠疫情的影响，建设单位准予顺延的工期应以工程实际受影响的天数为限。

（2）如果施工单位的工期延误，除了疫情原因外，另有其他原因的，不能完全适用不可抗力规则，建设单位可按共同延误规则来处理承包人的工期顺延要求[1]。

（3）应注意审查施工单位是否按照合同约定的程序提交延期相关申请资料以及证明材料。施工合同中往往会约定非因承包人原因造成工期延误时承包人负有及时提交申请材料以及证明材料的义务，建设单位在处理此类工程延期申请时，应注意审核其申请材料是否符合合同约定，如有不符，应注意向施工单位提出，要求其补正资料；如工期顺延申请程序、时限不符合合同约定的，建议向施工单位提出，以规避可能存在的审计风险。

（4）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条的规定，“ 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持”，据此，若承包人在约定期限内申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，即使其未取得建设单位或监理人关于工期的确认意见，其仍可主张工期顺延。

2.因新冠疫情造成的包括停工损失在内的损失承担风险

因新冠疫情导致的发承包双方当事人的财产损失和费用增加，原则上应当按照各自损失各自承担的原则处理，具体应根据合同约定执行。《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第9.11条与《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3.2条明确的因不可抗力事件导致的应由建设单位承担的损失包括：（1） 永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失；（2）发包人的人员伤亡和财产的损失；（3） 因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，

据此，若施工单位来函请求建设单位支付其前述费用损失的，建设单位首先要注意梳理已签订的合同中对于因不可抗力导致的损失承担部分是如何约定的，原则上应按合同约定执行；其次，就应由建设单位承担的损失部分，应注意审核和确认施工单位提交的损失费用明细以及相应的计算标准、已支出费用的证明材料等；此外，如合同约定停工的费用损失由发包人和承包人合理分担的，具体承担比例可由双方协商确定，并以补充协议的形式加以明确。

3.因新冠疫情导致的材料价格上涨以及人工费用增加等带来的施工单位费用索赔风险

受疫情影响，承包人在后续的工程建设项目中可能面临工程费用成本增加问题，主要涉及两个方面：（1）受新冠疫情影响增加的人工成本；（2）因疫情及政府的防控措施导致的材料价格上涨、机械设备使用费及物流成本增加，除此之外，不排除施工单位就其他成本费用增加向建设单位提出索赔的可能。受新冠疫情影响增加的成本费用，应由哪一方主体承担，目前法律法规层面并未有明确的规定。

有观点认为[2]，对于合同明确约定了有限风险和未明确约定风险分担的情况下，合同约定的合同价款调整的方式仅仅适用于施工合同正常履行的情况下，因疫情这一不可抗力所导致的合同价款调整并不能适用上述依据。而应根据《2013年建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第9.8.3条规定，“发生合同工程工期延误的，应按照下列规定确定合同履行期的价格调整：因非承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者。” 而因疫情导致的工期延误属于“非承包人原因”导致，故应按照计划进度日期与实际进度日期两者的较高者对合同价款进行调整。对于合同约定为无限风险的条款，不能当然引用情势变更请求调整设备材料价款，施工企业可以与建设单位协商进行合同价款调整，无法达成一致意见则可以行使合同解除权。亦有观点援引2019年12月23日住建部和国家发改委发布但尚未生效的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第十五条的规定，认为不可抗力造成的该等工程费用的增加宜由建设单位承担。

还有观点认为，我国法律将“不可抗力”作为违约、侵权的免责事由，但不可抗力规则本身不具备变更合同条件的法律效果，此类问题还需借助情势变更规则解决[3]。若合同约定价格可调且约定调差幅度，可按照约定进行；若合同约定的计价方式为固定单价或总价，且已经将市场价格涨跌、政策性调整等风险因素考虑在内，此时实质上考虑的问题是，固定价合同能否适用情势变更规则或政府调整文件进行价差调整。

不可抗力与情势变更的认定及适用方面均存在差异，不可抗力着眼于合同义务的“不能履行”，而情势变更强调合同义务履行的不公平性，“不可抗力导致合同履行十分困难，但尚未达到不能的程度，若按合同规定履行就显失公平，方适用情势变更原则。”[4]不可抗力系法定的免责事由，当事人可依据合同约定和法律规定处理，无需通过司法程序行使权利，而情势变更则需由法院根据公平原则和案件情况裁决适用。

综合而言，笔者倾向于认为，因新冠疫情造成的人工费、材料设备价格上涨，应难以认定其达到导致合同不能履行的直接后果，不宜直接援引不可抗力规则，由建设单位直接承担材料设备价格、人工费上涨等工程费用，而应遵守合同约定的价差调整条款，在合同约定的风险因素及风险幅度范围内，各自承担相应的责任，若确因新冠疫情导致材料价格上涨异常、人工费成本巨幅增加，按照合同约定继续履行会导致一方利益失衡时，可援引情势变更的原则或者根据当地政府部门的调差文件进行处理，在建设单位与施工单位间，合理分配材料价格上涨带来的成本增加问题。

4.项目现场管理人员无法履职的责任

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款第3.2.1条约定，“项目经理应常驻施工现场，且每月在施工现场时间不得少于专用合同条款约定的天数。……项目经理确需离开施工现场时，应事先通知监理人，并取得发包人的书面同意。项目经理的通知中应当载明临时代行其职责的人员的注册执业资格、管理经验等资料，该人员应具备履行相应职责的能力。承包人违反上述约定的，应按照专用合同条款的约定，承担违约责任。”实践中，施工合同中亦往往会明确约定项目经理等管理人员的现场履职责任并为此设置相应的违约责任。受新冠疫情影响，实际履行过程中可能会发生项目经理等管理人员因被隔离等原因无法按照合同约定天数完场现场管理工作的情形。因新冠疫情不能履行合同的，应可认定为法定的免责事由，建设单位应可要求其在原项目经理无法履职期间更换人员或在施工单位书面申请更换时予以许可并不予追究违约责任，同时，应注意核实拟更换人员的资质情况是否满足合同约定的条件。

除前述列明的费用风险外，建设单位还可能面临其他工程费用的增加仍需要由建设单位承担的可能，建议建设单位执行或委托本工程监理单位、造价咨询单位及其他第三方单位就可能增加的费用进行全面分析和测算，以备不时之需。

此外，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款第19.2条约定，“发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果；发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求”，该款为默示条款，建设单位逾期答复施工单位索赔认定的，视为认可。建设单位应注意核查施工合同是否具有类似约定，如有，应注意在合同约定的时限内及时处理施工单位的索赔申请。

三、建设单位可以采取的应对措施

（一）谨慎复工/开工

在当前的情势下，建设单位应当慎重作出复工或开工决策，在符合相关规定、建设主管部门关于复工或开工要求的前提下，仍应当注意做好与监理单位、施工单位的沟通和协调，合法合规，按照程序复工或开工，避免草率复工或开工带来不必要的损失。

如工期紧迫，而短期内又无法进行大面积复工，建设单位可考虑与施工单位协商，安排人员分批次复工，但应注意保留工程联系单或函件或双方确认的计划，以免后期对索赔费用事项产生争议。

（二）避免违约

新冠疫情虽可能被认定为不可抗力的，但并非意味着合同中的全部义务皆因此而无法履行，应根据新冠疫情对合同义务的不同影响程度，分类处理：

1.对于可以履行的义务宜继续履行，以免构成违约：如已经满足支付条件的款项。若疫情发生前合同约定的付款条件已达成，建设单位延迟付款的，并不因疫情而免责，相反，建设单位应按照合同约定承担延迟付款期间的违约责任。若付款条件系在疫情期间达成的，除非有证据证明因疫情发生导致难以完成付款行为，否则，建设单位仍应履行工程款支付义务。

2.对于受到疫情影响，无法履行的义务，应当及时收集无法履行的相应证据、根据约定及时通知施工单位，在疫情结束后及时从有权机构处取得相关证明，如：根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款第2条的规定，发包人负有：（1）负责办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准的义务；（2）提供施工现场与施工条件的义务；（3）提交基础资料的义务等等。若前述义务因疫情影响无法按照合同约定的时间完成的，发包人亦可主张因不可抗力免责，但应注意履行通知义务、保留相关证据资料。

（三）积极止损

无论新冠疫情的法律性质如何认定，建设单位都应当做到：

（1）积极采取合理措施避免损失扩大。任一方合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任；

（2）全面统计疫情给工程带来的各种损失，固定证据，以应对可能的索赔。对于损失的分担，如果双方在施工合同中有明确约定，首先要按约定分担，如无约定，可按公平原则由双方合理分担或者按法律规定的不可抗力规则来处理。

（四）积极应对索赔

建设单位面对施工单位的工期、费用及其他索赔，应当积极组织成本、工程、项目、法务能有关职能部门以及监理单位、造价咨询单位等第三方单位，做到早准备、早分析，立足合同、重视证据，程序与实体并重等要点。具体措施详见本文第二部分。

[1] 曲笑飞：新冠疫情下建设工程合同的履行障碍分析，访问地址：

https://mp.weixin.qq.com/s?class="lazy" src="//p2.ttnews.xyz/loading.gif" data-original=11×tamp=1581500705&ver=2154&signature=Fmp-HAJtwlSkFGymD7Mz-J3IjlzBwgKm2Vjvvp*QugFMyUhKtfKSga3lK9uF*IRW6uUSBS-JeZwFAeRHYB-lNNRAV1QMFJhc6DqhLuCgGERAEyDtVuYwqMzndGL1vZRu&new=1。

[2] 彭钊1983：疫情平稳复工后，施工单位如何应对材料及人工的涨价风险，访问地址：

https://mp.weixin.qq.com/s?class="lazy" data-original=11×tamp=1581492492&ver=2153&signature=J*j30lvzDS8a5ScLe4zrCAyp50xHcK-HpwHQydnH68-fUiQVZML0PqtwX7G5MjMTHwuJy05a*z-L36wTqzWFA*B6cDoCxGMRRbqEw8GumFC8JQZK8CT0468lFsFnsFW0&new=1。

[3] 王凌俊：从“新冠疫情”看不可抗力和情势变更规则在施工合同中的适用，访问地址：

https://mp.weixin.qq.com/s?class="lazy" data-original=11×tamp=1581494058&ver=2153&signature=V13FsbxfwuLoNRWskc*Ezmjq7cnh3*ygvQfd-YFl944qUB0uJVuZ57DjbBlw5ws6KfDDLj1OEK0E1JWoaWA9XncAB-x0jKp9lZ*aF8uWNB7XjN3lTXRCHUNZOvjhcyzz&new=1。

[4] 崔建远：《合同法》，北京大学出版社，2012年6月第1版，第115页。

閱讀更多 深圳建緯 的文章

關鍵字: 美好，一直在身边 冠状病毒 疫情