【建設工程問集3】招投標後承包人自願出具的“讓利承諾書”無效？
【案例】《民事審判指導與參考》第 38 輯
【裁判觀點】一審法院認為該《承諾書》違反了招投標法的強制性規定，承諾人讓利部分超出了承建工程所得利潤，應當無效，並據此作出判決。 後乙公司不服提出上訴稱：原判決錯誤認定甲公司在建設工程施工合同簽訂後作出的讓利承諾為無效承諾。甲公司中標後的單方承諾讓利不可能影響到招投標活動的公正性。現行的《招標投標法》及相關法律法規也沒有任何一個法律條款禁止承包人在工程中標後作出單方讓利的行為，因此，甲公司讓利承諾應當作為雙方結算工程價款的依據。
二審法院審理認為，根據《招標投標法》第 46 條和最高院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 21 條的規定，發包人與承包人按照招標文件和中標人的投標文件訂立《建設工程施工合同》後，承包人單方作出讓利承諾，該讓利承諾構成對工程價款的實質性變更，該承諾書無效，因此判決駁回乙公司的上訴，維持原判。
【知識鏈接】
(一)讓利承諾書本質上是“黑合同”
建設工程“黑白合同”又稱“陰陽合同”，它是指建設工程施工合同的當事人就同一建設工程簽訂的兩份或兩份以上實質性內容相異的合同。通常把經過招標投標並經備案的正式合同稱為“白合同”，把實際履行的協議或補充協議稱為“黑合同”。《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)第二十一條將“黑合同”表述為另行訂立的建設工程施工合同，可能容易給人造成一種誤解，即另行訂立的“黑合同”必須是具備全部施工合同內容的比較完備的建設施工合同。而在實踐中大部分“黑合同”都是在中標之後簽訂的。“黑合同”一般都以協議、補充協議、會議紀要、備忘錄、讓利承諾書的形式表現出來。實踐中也出現了個別法院以這些協議、補充協議、會議紀要、備忘錄或讓利承諾書不是建設施工合同為由，而不適用該條司法解釋的情況。具體到本案涉及的讓利承諾書，我們認為，雖然承包人出具讓利承諾書的行為是單方民事行為，但發包人對此予以接受認可，便形成了合意，雙方意思表示一致，從而符合了合同成立的要件。正是承包人發出承諾，發包人接受承諾的過程，使承諾書的內容變成了雙方合意，形成完備的合同形式。該承諾書記載的內容因與中標的建設工程施工合同不一致而成為“黑合同”。因此，不管黑合同的形式如何，只要雙方形成合意，對“白合同”的工程價款、工程質量、工程期限或違約責任任一方面進行了實質性變更，就構成與備案的中標合同“實質性內容不一致”，法院不認可其效力，應以備案的中標合同為結算工程價款的根據。
(二)招投標活動基本原則決定了該讓利承諾書應認定為無效
《招標投標法》第十五條規定：“招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用原則”。《建築法》第十六條規定：“建築工程發包與承包的招標投標活動，應當遵循公開、公平、公正平等競爭原則，擇優選擇承包單位。”從以上規定不難看出，建築工程招投標的基本原則是公開、公平與公正。就工程招投標而言，“公開”即將招投標事宜公諸於眾，以期望在社會大眾的知曉和監督下積極實施;“公正”則要求招標者對所有的投標者一視同仁、不能偏私，建築行政監管主體對招投標雙方實施平等的監督，不能厚此薄彼，尤其不能偏護一方;“公平”則指工程招投標各方在招投標活動中所享有的權利和所承擔的義務應彼此對等或均衡。顯然，如果允許中標人在中標合同之外，對中標工程予以大幅讓利，實際上侵害了其他投標主體平等參與競爭的權利，構成對招投標活動的基本原則的違反，法院不應認可其效力。
(三)承諾讓利的原因很複雜，有可能侵害公共利益，並給工程質量帶來隱患。
實踐中，大量存在中標建設工程後，中標人想盡辦法要求發包人增加工程價款的情形，鮮有中標人單方出具讓利承諾書，對工程價款予以讓利的情況。因為，根據招投標法中標合同受法律保護，中標人完全可以要求發包人依照中標合同的約定支付工程價款，其再主動讓利有悖常理。當然不能排除存在事前通謀規避招投標法排擠其他投標人的情形，也不能排除存在事後應招標人要求而為的情形。根據招投標法第一條，招投標法的功能在於規範招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經濟效益，保證項目質量。當前，隨著社會的發展，對公共利益的界定也越來越寬泛，商品房開發建設固然是商業行為，因為工程質量涉及廣大購房者的生命財產安全，不可謂不事關公共利益。建設工程招投標中標合同因其公開、公平、公正的特點，又決定了該中標合同是一份公平合理即能保證招投標雙方合法權益，又能保證工程質量的合同。需要強調的是，該中標合同不應是投標人中的最低報價，而應是合理低價，它高於成本，通過保證承包人有正常的利潤，從而保證工程質量。如果允許中標人在中標合同之外，再予以大幅讓利，不僅侵害“白合同”成立時其他投標人的利益，也必然會危及工程質量，最終給公共利益造成損害。基於此必須維護招投招標活動的嚴肅性，堅守中標合同必須信守原則，對於一切與中標合同相背離的不合理變更包括讓利承諾予以否認，堅決不承認其效力。
(四)堅守中標合同必須信守原則也是規範建築市場，提高社會誠信的需要。
關於“黑白合同”問題，2009年3月份，最高人民法院民一庭曾與住房和城鄉建設部建築市場監理司交換意見。雙方一致認為，當前“黑白合同”、轉包、違法分包、肢解發包等違法、違規現象十分普遍，特別是規避法定招投標程序，簽訂“黑白合同”的情況有愈演愈烈之勢，不但造成了市場的誠信危機，而且嚴重干擾了建築市場的公平競爭秩序，嚴重影響了建築產品質量，形成了大量拖欠工程款包括農民工工資的嚴重後果，成為國民經濟運行中“三角債”源頭之一。為了規範建築市場，重塑誠信，必須提升中標合同效力，建立招投標中標合同強制備案制度，任何與中標合同實質內容相背離的形式，法律將都不予保護。
【法條鏈接】
最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）第一條 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。
招標人和中標人在中標合同之外就明顯高於市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。
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