（一）問題的提出
當前，筆者通過實踐調研發現：許多建築業的包工頭（班組長）到工程勞務所在地稅務局代開發票時，稅務局給予代開發票時，普遍犯的錯誤是：一是依照“勞務報酬”應稅項目給予包工頭代開發票，在發票的“備註欄”自動生成“個人所得稅由付款方代扣代繳或預扣預繳”的字樣。二是有不少地方稅局工作人員提出：按照是否已經辦理經營證件為準，沒有營業執照的，取得的所得為勞務報酬所得；取得營業執照的，取得的所得按經營所得。以上錯誤做法導致建築企業或勞務公司在支付包工頭或班組長工程勞務款時，依據《中華人民共和國個人所得稅》及其實施條例的規定，還必須按照“勞務報酬所得”代扣代繳至少20%的個人所得稅。這是嚴重運用稅法的錯誤，嚴重增加建築企業的稅負，這與黨中央國務院提出的“減稅降費”政策的貫徹落實精神相悖！這涉及到全國建築企業的健康發展問題，涉及到營造良好的營商環境的問題！因此，對建築業包工頭（班組長）到工程所在地稅務局代開發票，到底按“經營所得”還是按照“勞務報酬”所得代開發票，進行法律澄清分析很擁有必要。
（二）建築勞務公司（建築企業）與包工頭（班組長）簽訂專業作業勞務分包的合法與否的法律分析
根據《住房和城鄉建設部關於印發建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》建市規【2019】1號第12條第（四）項、第（五）項規定和第19條的規定，“專業作業承包人將其承包的勞務再分包的，是違法分包行為”；“專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的，是違法分包行為”；“施工總承包單位、專業承包單位均指直接承接建設單位發包的工程的單位；專業分包單位是指承接施工總承包或專業承包企業分包專業工程的單位；承包單位包括施工總承包單位、專業承包單位和專業分包單位”。基於此政策規定，筆者認為：建築勞務公司（建築企業）與包工頭（班組長）簽訂專業作業勞務分包的合法與否的法律分析如下：
1、建築勞務公司（建築企業）與包工頭（班組長）簽訂專業作業勞務分包的兩種合法行為
第一，專業承包單位和專業分包單位將其承包的專業工程中的純勞務作業部分再分包給勞務公司或從事某一專業作業勞務（例如：鋼構作業、抹灰專業、幕牆玻璃作業、水電安裝作業等勞務作業）的包工頭或班組長的，是合法分包行為。
第二，從事專業作業總承包的勞務公司將其與承包單位（即施工總承包單位、專業承包單位和專業分包單位）簽訂的勞務分包合同中的各專業作業勞務分包給包工頭或班組長本人是合法的。
2、建築勞務公司與包工頭（班組長）簽訂專業作業勞務分包的一種違法行為
從事某一專業作業的班組長和包工頭從勞務公司或施工總承包單位、專業承包單位和專業分包單位分包而來的專業作業勞務再分包給有關個人是違法行為。
（三）包工頭或班組長獲得的專業作業分包所得的法律性質：在稅法上是“經營所得”而不是“勞務報酬所得”性質。
1、“經營所得”和“勞務報酬所得”的稅法界定
《中華人民共和國個人所得稅法實施條例》 第六條第（二）項：勞務報酬所得，指個人從事勞務取得的所得，包括從事設計、裝潢、安裝、製圖、化驗、測試、醫療、法律、會計、諮詢、講學、新聞、廣播、翻譯、審稿、書畫、雕刻、影視、錄音、錄像、演出、表演、廣告、展覽、技術服務、介紹服務、經紀服務、代辦服務以及其他勞務取得的所得。《中華人民共和國個人所得稅法實施條例》第六條第（五）項規定：經營所得，是指：個人通過在中國境內註冊登記的個體工商戶、個人獨資企業、合夥企業從事生產、經營活動取得的所得；個人依法取得執照，從事辦學、醫療、諮詢以及其他有償服務活動取得的所得；個人承包、承租、轉包、轉租取得的所得；個人從事其他生產、經營活動取得的所得。
基於以上稅法的規定，新的個人所得稅法對“勞務報酬”稅目採用了列舉法的規定，對“勞務報酬”徵收個人所得稅的範圍列舉了26項，凡是不屬於個人所得稅法中列舉的26項的勞務所得就不是“勞務報酬所得”稅目，不能按照“勞務報酬”稅目徵收個人所得稅。但是稅收執法中很難區分“勞務報酬所得”中的 “個人從事其他勞務取得的所得”與“經營所得”中的“個人從事其他生產、經營活動取得的所得”，兩者有何區別呢？分析如下：
（1）什麼是個人從事其他勞務取得的所得
縱觀《合同法》可以發現，勞務關係被分拆在承攬合同、技術合同、居間合同、運輸合同、建築施工合同、委託合的等合同關係規定中。因此，從事勞務活動是指從事《合同法》規定的承攬、技術、居間、運輸、建築施工、委託等活動。進而勞務報酬所得除了《《中華人民共和國個人所得稅法實施條例》 第六條第（二）項所規定的“勞務報酬所得”外，還指個人從事《合同法》規定的承攬、技術、居間、運輸、建築施工、委託等活動取得的報酬。
（2）什麼是個人從事其他生產、經營活動取得的所得
《安全生產法實施條例》（草案徵求意見稿）第八十條規定，生產經營活動是指生產、經營、建設活動，既包括主體性活動，也包括輔助性活動。生產經營單位是指從事生產、經營、建設活動的企業、個體經濟組織及其他單位。依據《關於貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第一條規定，個體經濟組織是指一般僱工在七人以下的個體工商戶。因此，個稅法上的“個人從事生產、經營活動”是指：個人從事生產、經營、建設活動，既包括主體性活動，也包括輔助性活動。班組長或包工頭與勞務公司或建築企業簽訂的勞務專業作業分包合同，從事的輔助性活動。
（3）是否辦理營業執照不可以作為“勞務報酬所得”和“經營所得”的分水嶺
第一，《個體工商戶個人所得稅計稅辦法》（國家稅務總局令第35號）第三條對個體工商戶進行了範圍的界定：A.依法取得個體工商戶營業執照，從事生產經營的個體工商戶；B.經政府有關部門批准，從事辦學、醫療、諮詢等有償服務活動的個人；C.其他從事個體生產、經營的個人。基於此規定，個體工商戶的範圍中包括了不辦理營業執照的“其他從事個體生產、經營的個人”。這與《中華人民共和國個人所得稅法實施條例》第六條第（五）項規定的“經營所得”第四項中的“個人從事其他生產、經營活動取得的所得”高度重合。
第二，根據《建築安裝業個人所得稅徵收管理暫行辦法》（國稅發〔1996〕127號）的規定，承包建築安裝業各項工程作業的承包人取得的所得，應區別不同情況計徵個人所得稅：經營成果歸承包人個人所有的所得，或按照承包合同（協議）規定，將一部分經營成果留歸承包人個人的所得，按對企事業單位的承包經營、承租經營所得項目徵稅；以其他分配方式取得的所得，按工資、薪金所得項目徵稅。從事建築安裝業的個體工商戶和未領取營業執照承攬建築安裝業工程作業的建築安裝隊和個人，以及建築安裝企業實行個人承包後工商登記改變為個體經濟性質的，其從事建築安裝業取得的收入應依照個體工商戶的生產、經營所得項目計徵個人所得稅。基於此規定，班組長和包工頭帶領農民工從事建築勞務的某一專業作業活動是國稅發〔1996〕127號中所規定的“領取營業執照承攬建築安裝業工程作業的建築安裝隊”。
第三，《國家稅務總局關於個人對企事業單位實行承包經營、承租經營取得所得徵稅問題的通知》（國稅發〔1994〕179號）指出：A.承包、承租人對企業經營成果不擁有所有權，僅是按合同（協議）規定取得一定所得的，其所得按工資、薪金所得項目徵稅，適用5%-45%的9級超額累進稅率。B.承包、承租人按合同（協議）的規定只向發包、出租方交納一定費用後，企業經營成果歸其所有的，承包、承租人取得的所得，按對企事業單位的承包經營、承租經營所得項目，適用5%-35%的5級超額累進稅率徵稅。
因此，根據以上稅法文件規定，是否辦理營業執照不可以作為“勞務報酬所得”和“經營所得”的分水嶺。
2、分析結論
結合以上法律政策規定，分析結論如下：
（1）個人辦理工商營業執照而產生的收入屬於經營所得；
（2）個人依法取得執照，從事辦學、醫療、諮詢等有償服務活動的個人取得的所得屬於經營所得；
（3）對於無營業執照又未經批准的，個人從事企事業單位的承包、承租、轉包、轉租取得的所得屬於經營所得；
（4）屬於《中華人民共和國個人所得稅法實施條例》 第六條第（二）項列舉範圍內的屬於勞務報酬所得；
（5）在建築勞務公司與包工頭或班組長簽訂勞務專業作業分包合同的情況下，班組長或包工頭帶領的農民工從事某一專業作業勞務，其從勞務公司取得的所得，不屬於“勞務報酬”所得，而屬於“個人從事其他生產、經營活動取得的所得”，即屬於“經營所得”的範疇。
（四）自然人取得“勞務報酬”所得和在稅務局代開發票的方法
由於“勞務報酬”所得是“綜合所得”的範圍，根據國家稅務總局2018年公告第62號文件的規定，屬於“綜合所得”中的“勞務報酬”所得由付款方按照“累計預扣法”，按月預扣預繳勞務報酬的個人所得稅。因此，自然人取得“勞務報酬”所得，在稅務局代開發票時，稅務局不代徵個人所得稅，具體的代開發票的方法如下：
當自然人發生“勞務報酬”所得，且“勞務報酬”所得超過增值稅起徵點（根據《中華人民共和國增值稅暫行條例》的規定，自然人增值稅起徵點是：按次支付500元以下）以上的，獲得“勞務報酬”所得的自然人必須到勞務發生所在地的稅務局代開發票給付款單位。在稅務局代開發票時，必須在發票的“備註欄”標明“個人所得稅由付款方代開代繳或預扣預繳”的字樣。
（五）自然人取得“經營所得”在稅務局代開發票的方法
在建築勞務公司與包工頭或班組長簽訂勞務專業作業分包合同的情況下，班組長或包工頭帶領的農民工從事某一專業作業勞務，其從勞務公司取得的所得，不屬於“勞務報酬”所得，而屬於“經營所得”的範疇。在稅務局代開發票時，稅務局不代徵個人所得稅，具體的代開發票的方法如下：
第一，在代稅務局開發票時，必須按照不含增值稅的開票金額，依據當地所在省稅務局代徵一定比例（例如，廣西省和江西省的規定為1.3%，）的個人所得稅；
第二，在稅務局代開發票時，必須在發票上的“稅收分類與編碼欄”中填寫“建築服務——工程勞務”，在發票的“備註欄”標明“工程項目所在地的市、縣（區）和項目的名稱”的字樣。
第三，建築勞務公司收到包工頭或班組長代開的發票時，按照差額徵稅的規定，全額給承包單位開具增值稅發票，按照“（勞務公司收取承包單位的所有款項價外費用—包工頭或班組長的專業作業分包額）÷（1+3%）×3%”計徵增值稅。
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