美國CFIUS審查升級對於投資者意味著什麼

▪ 美國最近通過了新法，擴大了CFIUS的權限範圍，將影響到未來在生物技術和生命科學領域進行的交易。

▪ 涉及出口管制類技術或個人敏感數據的交易可能會受到CFIUS更嚴格的監管，有可能需要向其提供交割前通知。

▪ CFIUS風險分析應成為盡職調查和交易設計過程中的一項標準考量。

對於很多生物技術和生命科學公司而言，美國政府出於國家安全方面的考慮而對外國投資進行審查，是一個新的概念。近年來美國在經濟領域發現了不少與國家安全相關的問題，包括醫療保健（生物技術和生命科學）、金融、農業，甚至是社交媒體，這些問題以前並不存在。

美國外國投資委員會（簡稱“ CFIUS”或“委員會”）是美國政府的機構間委員會，負責審查外資在美業務。以往，CFIUS的權力只涉及可能導致外資控制美國企業（可能包括非美國公司的在美業務）的交易，但美國最近通過了新法，擴大了CFIUS的權限範圍，審查範圍覆蓋某些行業外資在美的非控制型交易，在某些情況下，甚至會要求企業向CFIUS提交交割前通知。如果不遵守該交割前通知要求，則可能導致對每個違規方處以至多相當於投資或交易額的罰款。CFIUS的任務是保護美國國家安全（國家安全的定義經常被廣義解釋），其最終可提議總統禁止正在進行的交易，或要求外國投資者處置其在美國企業中的全部收益。

許多美國公司尚不知曉CFIUS正在擴大對外來投資的審查範圍和權限。儘管CFIUS會審批通過絕大部分交易，但站在公司的角度而言，一旦CFIUS確定某項投資觸及國家安全，公司可能無法理解美國政府國家安全擔憂的性質，並面臨接受政府提出的暫緩交易措施還是終止交易的兩難境地。

CFIUS的格局正在發生變化，其權限將影響到未來在生物技術和生命科學領域進行的交易。今後，涉及出口管制類技術或個人敏感數據的交易可能會受到CFIUS更嚴格的監管，有可能需要向其提供交割前通知。未遵守新規的公司，可能受到較重的經濟處罰。

CFIUS權力格局發生永久性變化

2018年8月簽署的《外國投資風險審查現代化法案》（FIRRMA）永久性地改變了CFIUS的格局。2020年1月，美國財政部頒佈最終法規，以實施FIRRMA的大部分條款。此法規於2020年2月13日生效。

此外，FIRRMA和最終法規通過授權CFIUS來對涉及敏感領域美國企業的非控制型外國投資進行管轄，進而擴大了需要接受CFIUS審查的外資行為的範圍，包括：涉及關鍵技術的投資活動；涉及關鍵性基礎設施的投資活動；維護或擁有個人敏感數據的公司（通稱為TID美國企業）。在這些行業享有以下權利的非控制型投資將接受CFIUS審查：（a）能獲得任何重要的非公開性技術信息；（b）美國企業董事會成員，享有同等理事機構的會員資格或觀察員權利，享有提名個人擔任美國企業董事會成員或同等理事機構某職位的權利；（c）以股票投票權以外的方式參與美國公司決策的權利。

FIRRMA也首次要求某些交易向CFIUS提交強制性通告。接下來將詳細描述需經CFIUS審查的投資的具體內容：

關鍵性技術

2018年11月，CFIUS啟動了一項試點計劃，要求對涉及美國關鍵性技術企業的控制和非控制型投資實行強制性通告管理。該計劃考察了多個行業的投資項目，但大多數生物技術和生命科學領域的交易未在考察範圍內，因為當初這一計劃的對象只是《出口管理條例》（EAR）、“特選代理商計劃”或“國際武器交易條例”（ ITAR）中嚴格監管的一部分化學物質、生物組織及敏感材料。

儘管該計劃在FIRRMA生效後終止了，但FIRRMA法規在很大程度上保留了強制性通告這一要求（存在某些例外情形）。其中涉及對關鍵性技術的定義，即任何被BIS認定為新興技術和基礎性技術的項目都在審查範圍內，這可能會讓更多生物技術交易牽涉其中。

BIS目前正在評估是否需要對生物技術和生命科學領域的尖端技術進行更嚴格的出口管制，包括納米生物技術、合成生物技術、基因組和基因編輯技術以及神經類技術。如果被認定為新興或基礎性技術，外國投資者對生產、設計、測試、製造或研發這些技術的美國公司進行投資，都必須向CFIUS發送通告。未能滿足該通告要求，可能會產生嚴重的財務後果，包括被要求繳納高達交易總額的罰款。

最終法規也列出了部分不需要提交強制性通告的關鍵技術交易，但此類交易仍受CFIUS監管，包括：

• 投資者與某些國家有密切關聯（所謂“例外投資者”）；

• 投資者受約束於旨在削減外資所有權、控股權或影響力的協議（“FOCI”），並依照國家工業安全法規通過有效的設施安全檢查；

• 投資資金由非外國人士或最終由美國人士控制的普通合夥人、常務理事或類似角色管理。

即使各當事方確定強制申報要求不適用，也應考慮交易是否存在可能需要自願申報的任何敏感的方面。CFIUS越來越傾向於對不需提交強制性通告的交易也進行審查，並根據個案的具體情況來評估其風險。

個人敏感數據

CFIUS法規將委員會的監管權力擴展到以下投資行為：維護或收集超過100萬美國人的個人敏感數據；將要維護或收集超過100萬美國人的此類數據的商業計劃，且這些數據是美國業務的主要產品或服務的組成部分；針對敏感的美國政府人員或承包商定製產品或服務。作為個人敏感數據，這些數據必須可識別，或能夠用以區分或追蹤個人身份，並必須與某類型數據相關，包括健康、生物特徵識別和財務數據。此外，掌握基因測試數據的公司也被視為敏感數據公司，但來自美國政府維護的數據庫，出於研究目的定期提供給私人機構的情形不屬於CFIUS的監管範圍。

CFIUS的這一監管權，會使得美國政府對各類生物技術或醫療保健交易的審查更為嚴格。例如，CFIUS可能有權審查涉及美國衛生保健或生物技術公司的交易，這些美國公司通常會收集和存儲美國人的個人數據，以進行研究或臨床試驗，或是為公眾提供與健康有關的建議或信息，亦或作為一個平臺協助患者和健康服務提供者之間進行交流。

CFIUS的這一權力同樣適用於規模較小的初創公司，儘管這些公司的數據收集尚未達到100萬人，但其商業模式可能在未來達到100萬人的規模，就會成為監管對象。

這種情況下，當事方應評估數據敏感的程度，並考慮是否採取某些措施，在不影響交易價值的情況下，限制外國投資方獲取高度敏感數據。各方還可考慮通過刪除個人標識符或彙總數據的方式來獲得匿名數據，從而使數據不再具有個人辨識度。

地產

傳統意義上來講，美國地產行業不在CFIUS管轄範圍之內。但這次，FIRRMA擴大了CFIUS的權力，便於監管位於敏感軍事設施附近的地產投資，以及將作為機場或海港的地產運營投資。

儘管新法規對地產交易沒有強制性備案要求，但CFIUS仍有權對涉及外資所有或控股的位於機場、海港或毗鄰政府機構所在地的地產交易進行審查。生物技術和生命科學公司需對CFIUS會否審查其地產租賃或地產收購交易予以考慮，並考慮在簽署協議前自願提出申請，尋求批准。

例如，某地產位於市區的敏感軍事基地附近（即1英里），或位於郊區的政府所在地的外延範圍內（即100英里以內），CFIUS都有權審查其租賃或收購該地產的交易。未經CFIUS批准，租賃此類辦公場所或倉庫的外資生物科技公司可能會遭到CFIUS的事後審查，並出於國家安全方面的考慮要求公司撤離該地點。這取決於CFIUS行使其新權力的力度，及其對未自願通報的交易審查的激進程度。CFIUS的監管可能對位於軍事基地附近的成長型城市的地產市場帶來不確定性。

對例外國家和外國政府投資者的影響

A．例外國

在CFIUS的新框架下，與某些國家有實質聯繫並得到切實的投資保護的投資者，不受CFIUS對非控制型投資的監管。這些投資者亦無需就控制型投資提交強制性通告。目前，CFIUS已列出第一批例外國名單，包括澳大利亞、加拿大和大不列顛及北愛爾蘭聯合王國，有效期為兩年，至2022年2月13日止。

美國財政部指出，CFIUS之所以確定這些國家，是因為“他們與美國之間有強大的情報分享體系及國防工業基礎一體化機制”，並指出因“對國家安全的潛在重大影響”而只確定了數量有限的國家。但CFIUS在未來會根據相關指標不斷擴充這一列表。

如果投資者具有以下條件之一，則最終法規承認其“例外投資者”身份：一個或多個例外國國民身份；例外國政府；與例外國或美國有實質聯繫，即其註冊地和主要經營地點在例外國或美國，其至少75%的董事會或同等理事機構成員國籍是例外國或美國。

最終法規還允許非例外國國民擁有“最小例外所有權”，而不會影響投資者的例外狀態。該原則允許來自非例外國家的公民在例外國私人投資者的企業中可合計擁有達20％的所有權益，或在例外國公共投資者的企業中擁有低於多數權益的任何權益。該法規還規定，來自非例外國的單一外國公民不得在來自例外國的投資者中擁有10％或更多的個人所有權益。

例外投資者有更多機會進行戰略性非控制型投資，而非例外投資者則可能因為潛在的CFIUS風險而被迫放棄投資。未來幾個月中，隨著CFIUS開始行使擴大的監管權限，例外投資者享有的相關市場利益將顯現出來。

B．強制性通告

若某一外國投資人從一項美國“TID”業務中取得實質權益，而某外國政府又持有該外國投資人的實質權益，則各當事方必須進行強制性備案。若外國政府直接或間接持有該外國投資人49％的權益，則視為其持有該外國投資人實質權益；若外國投資人在美國“TID”業務中獲得不少於25％的直接或間接權益，則被視為在“TID”美國業務中取得實質權益。若外國政府的有限合夥投資者持有普通合夥人49％以上的股權，或持有有限合夥人49％以上的股權，則被視為在合夥企業中擁有實質性權益。

相關企業需要哪些應對準備

雖然最終法規執行了FIRRMA的大部分要求，但CFIUS的管轄權和審查流程仍會不斷調整。美國財政部表示，可能會將涉及關鍵性技術的強制性通告這一要求，從以往的對相關美國企業或行業的調查，轉變到側重於對出口管制許可的調查。同樣，如上所述，對關鍵性技術的定義，受BIS將要發佈的與新興技術和基礎技術有關的一系列法規的界定，其中可能涉及多種生物技術和生命科學產品。

FIRRMA還授權CFIUS評估和收取當事方提交書面通知相關的費用，但最終法規並未體現該申報費用。美國財政部表示，隨後將單獨發佈相關收費細則。

美國財政部還表示，總體而言，鑑於最終法規中某些條款的專業特殊性，預計將對其進行定期審查並進行修訂，以適應在技術和數據應用領域以及國家安全層面發生的變化。

展望未來，計劃與美國生物技術或生命科學公司進行投資交易的企業應評估其計劃是否有可能受CFIUS管控，或甚至有可能需向委員會提交強制性通告。這也包括對在美設有子公司的非美國公司的投資。CFIUS風險分析應成為盡職調查和交易設計過程中的一項標準考量方面，而不是僅僅考慮傳統的“戰略性”國家安全行業。在起草交易文件時，公司應考慮聘請經驗豐富的法律顧問，對潛在的CFIUS審查風險有所準備，合理分配風險，並在CFIUS審查過程中提供指引。例如，如果委員會提出暫緩措施作為通過交易審查的條件，那麼各當事方是否有義務接受這些暫緩措施，這些暫緩措施是否會導致交易終止？如果這一情況發生，雙方是否已充分協商好“分手費”？各方是否有可能在不進行投資的情況下實現其商業目標，例如通過不受CFIUS監管的共同開發或許可協議的方式（但仍應符合其他法規程序）？通過儘早聘請法律顧問，公司可有效地保護其在預期交易中的利益，並應對不斷變化的CFIUS框架與審查流程。

~本文陳述的意見僅代表作者個人觀點~

總第982期

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