【建设工程】如何确定一份合同是建设工程施工合同还是承揽合同？
上诉人(原审原告)：鸿丰机电公司
被上诉人(原审被告)：建安第九分公司
2010年7月8日，建安第九分公司与万成房地产公司签订《百晟・汇翠湾二期消防工程施工合同》，建安第九分公司承包了万成房地产公司开发的百晟・汇翠湾二期室内外所有消防工程，包指:室内外消火栓系统、室内自动喷水灭火系统、水灾自动报警系统、通风排烟系统、气体灭火系统等，并包括所有的预埋件制作、安装。建安第九分公司签订上述施工合同后，将该合同当中的防排烟工程分包给鸿丰机电公司施工，并于2011年4月22日与鸿丰机电公司签订《安装工程合同》。合同约定:工程名称为百晟・汇翠湾(二期C区)防排烟工程，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，合同总造价1，250，000元。建安第九分公司在签订合同且材料进场后三天内，按合同总价20％向鸿丰机电公司支付工程预付款即250，000元，然后每月按工程完成量的70％支付工程进度款，工程完成后支付至工程总价的80％，待工程验收合格后，30天内结算并支付结算价的17％，留3％作为工程质量保证金，在竣工验收满一年后30天内支付。签订合同后，鸿丰机电公司进场施工，建安第九分公司分别在2011年4月27日和5月27日向鸿丰机电公司支付了预付款100.000元和150.000元。2011年7月29日，万成房地产公司向建安第九分公司发出(工作联系单)，联系单载明:百晟・汇翠湾地下室工程由于土建主体结构工程未完成，需要整改，因此从2011年8月1日起暂停地下室消防工程的施工，开工日期另行通知。建安第九分公司于2011年8月1日向鸿丰机电公司同样发出工作联系单，要求鸿丰机电公司自收到通知之日起停止施工。经双方确认鸿丰机电公司已吊装风管1980平方米，余下已制作网管90平方米。2013年7月29日，鸿丰机电公司以涉案合同一直处于中止履行状态，事实上已无法继续履行，遂向一审法院起诉要求解除双方签订的《安装工程合同》，并要求建安第九分公司赔偿违约金全125，000元。另查明，鸿丰机电公司于2005年4月12日经工商行政管理局核准登记成立，经范围是机电工程、暖通空调安装及防护工程、给排水安装工程、管道安装工程、洁净室装饰及净化系统安工程、室内装饰工程、通信工程、楼宇设备自控系统安装工程。鸿丰机电公司不具备消防设施工程企业资质。建安第九分公司于2006年2月23日经工商行政管理局核准登记成立，经营范围是消防设施工程专业承包，消防设施专项工程设计；消防设施的修保养；空调、招牌灯的技术服务；室内装饰。建安第九分公司的上级公司是建安消防机电工程有限公司，该公司具有消防设施工程专业承包壹级资质及消防设范工程设计专项甲级资质。由于鸿丰机电公司不具备相应的消防设施工程企业资质，其与建安第九分公司签订的《安装工程合同》为无效合同，一审法院依照(最高人民法院关于民事诉读证据的若千规定)第三十五条的规定，向鸿丰机电公司择明，并告知其可以变更诉讼请求，但鸿丰机电公司表示不变更。鸿丰机电公司亦明确表示不申请追加建安消防机电工程有限公司为被告共同承担责任。
鸿丰机电公司的一审诉讼请求为:1.解除鸿丰机电公司与建安第九分公司签订的《安装工程合同》；2.建安第九分公司支付违约金125，000元。
【法院裁判】
一审判决：驳回鸿丰机电公司的诉讼请求。判后，鸿丰机电公司不服原审判决，提起上诉。
二审法院认为:双方签订《安装工程合同》，约定由鸿丰机电公司承包涉案防排烟工程进行施工，建安第九分公司作为发包人支付工程价款，本案案由定为建设工程施工合同纠纷正确，本院予以确认。涉案防排烟工程属于建安第九分公司承包的消防工程一部分，鸿丰机电公司作为该部分消防工程具体施工承包人，应具有相应的消防工程施工资质。鸿丰机电公司在不具备施工资质的情况下与建安第九分公司签订《安装工程合同》，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定认定为无效”之规定，应认定《安装工程合同》无效。无效合同自成立之日起即不具有法律效力，鸿丰机电公司要求解除合同、支付违约金的诉请于法无据，本院不予支持。
二审判决:驳回上诉，维持原判。
评析
本案争议的焦点是，案涉《安装工程合同》是建设工程施工合同还是承揽合同？因为建设工程施工合同的承包人只有具备法律规定的资质，其签订的合同才有效，有效的合同才能主张违约金。而对于承揽合同来说，法律对承揽人的资质没有特别的要求，承揽合同一般都具有法律效力。所以，本案中鸿丰机电公司违约金的主张能否被支持，关键在于《安装工程合同》的法律效力。鸿丰机电公司在原审中提出:“防排烟工程不属于建筑工程的主体施工，也不属于劳务分包，是属于消防工程的一部分，其实质应当为一般性的承揽合同，因此，本项工程只需要建安第九分公司具备消防工程资质即可，并不需要鸿丰机电公司提供相关的施工资质证书。根据现行的法律法规，并没有对防排烟工程的安装必须具备资质进行强制性的规定。一审法院不应随意否定合同的效力。
防排烟工程合同到底属于一般的承合同还是建设工程合同?从法律规定的角度来说，建设工程合同本质上也是承揽合同，两者的区别仅在于所承揽工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他项目的为承揽合同。由此，区分建设工程合同和承揽合同的问题可转化为回答什么是建设工程的问题。在界定建设工程时，必须考虑到合同法将建设工程合同从承揽合同中分离出来的立法目的。单独列出建设工程合同的立法目的有二:其一，规范建设市场，确保工程质量；其二，解决拖欠工程款和民工工资的问题。在界定建设工程时，必须考虑到这两个立法目的并以之为指导。建设工程为不动产，工程质量要求高，投资规模和社会影响大。由于实际存在的建设工程质量低劣以及日趋严重的拖欠工程款和民工工资问题，为解决工程建设领域的这种混乱状况，合同法才将建设工程合同专章加以规定。也正是由于建设工程的重要性，国家出台了许多行政管理性法规对之加以规范，如城乡规划法、建筑法、招标投标法、建设工程质量管理条例、建筑业企业资质管理规定等，这使得建设工程与一般承揽物相比具有强烈的国家干预色彩。
《中华人民共和国建筑法》第2条规定:“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第13条规定:“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”住房和城乡建设部制定的《建筑业企业资质等级标准》第2项、《专业承包企业资质等级标准》第1项规定了消防设施工程专业承包企业资质等级标准，据此可以看出，消防设施工程属于建筑工程，需要具有专业资质的企业才能承建。防排烟工程是采用机械加压送风方式或自然通风方式，将烟气排至建筑物外或防止烟气进入疏散通道的一种消防活动，属于消防设施工程不可分割的组成部分。因此，消防工程中的防排烟工程所签订的分包合同，应属于建设工程施工合同，而非承揽合同。本案中，鸿丰机电公司承包涉案防排烟工程进行施工，而鸿丰机电公司不具备消防工程施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释(2004)14号)第1条的规定，应当认定其签订的建设工程施工合同无效，而对无效的合同主张违约金没有法律依据，因此法院没有支持其诉讼请求。
当然，本案也有另外一个处理思路。根据《中华人民共和国建筑法》第29条的规定:“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”万成房地产公司将消防工程分包给建安第九分公司，建安第九分公司应当对其承包的消防工程自行施工。但建安第九分公司又将消防工程中的防排烟工程再分包，违反了法律的禁止性规定，从这个角度来说，该分包合同也是无效的。
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