作者：北京德和衡（深圳）律師事務所吳樂芸、張志國律師
近期所有媒體都是鋪天蓋地的疫情，讓人不免有些焦慮，“冬天不會太久，春天終會到來”。筆者認為疫情到來時正是修行開始時，不蹭熱點，潛心研究企業相關法律實務。企業從生到死幾乎是步步驚心，筆者將從企業設立、治理、合同管理、投融資管理、用工、知產保護、終止等方面為讀者陸續送上相關係列文章，希望讀者與筆者相伴共同度過這個嚴冬，靜待萬物復甦時，“機會總是留給有準備的人”大家共同儲能為企業春天的到來賦能。
企業設立過程中，會出現大量與法律相關的各種問題，發起人往往只重視企業設立的結果，而忽視了企業設立過程中存在的法律風險。
一、企業組織形式的選擇
（一）風險識別
企業的組織形式大體分為公司、合夥企業、個人獨資企業等。選擇不同的組織形式所依據的法律不同，引起的後果亦不相同。
在投資人責任承擔的方式上，《公司法》第三條規定：“公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。”即，公司的股東僅以其認繳的出資額為限承擔有限責任，一般情況下，當公司資不抵債時不需要股東用個人財產對公司債務進行清償；根據《合夥企業法》的規定，有限合夥人以其認繳的出資額為限對合夥企業債務承擔責任，普通合夥人承擔無限連帶責任；《個人獨資企業法》第二條規定：“本法所稱個人獨資企業，是指依照本法在中國境內設立，由一個自然人投資，財產為投資人個人所有，投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營實體。”
在企業的治理結構上，公司需依法律規定設股東會、董事會、監事會，股東會是公司的權力機構；合夥企業中，合夥人對合夥企業有關事項作出決議，按照合夥協議約定的表決辦法辦理；個人獨資企業投資人可以自行管理企業事務，也可以委託或者聘用其他具有民事行為能力的人負責企業的事務管理。
在投資者的人數上，有限責任公司的股東為1人以上50人以下；而股份有限公司（非上市）的發起人應為2人以上200人以下；普通合夥企業合夥人應為2人以上，有限合夥企業合夥人應為2人以上50人以下且至少有一個普通合夥人。
在企業賦稅上，公司制企業稅賦相對較重，企業在繳納企業所得稅後股東分配利潤，股東還應當繳納個人所得稅；合夥制企業無需繳納企業所得稅，而是由其合夥人繳納個人所得稅；個人獨資企業無需繳納企業所得稅，僅需根據盈餘額繳納個人所得稅。
（二）風險控制
投資人應當根據自身需要，結合設立企業的目的，選擇適合自身的企業組織形式。需要注意的是，企業的組織形式要清晰、明確，否則易出現責任承擔上的混淆。比如名為個人獨資實為合夥的情況，對於工商登記為個人獨資企業，但實質為合夥企業，且使用個人獨資企業營業執照進行經營活動的，應當認定為合夥企業，名義上的個人獨資企業性質不影響各合夥人本應承擔的民事責任。
如在一建設工程施工合同糾紛案件中，被告某電站雖然在工商部門登記為被告胡某投資的個人獨資企業，但被告胡某、彭某簽訂的合作建設某電站協議、補充協議、項目權分配協議均明確約定“胡某佔12%股權、彭某佔88%股權”，故被告某電站實質系被告胡某、彭某合夥經營的企業。被告某電站應當給付的工程款、工程保證金，發生於合夥期間，為合夥企業的債務。被告胡某、彭某作為合夥人應當對被告某電站不能清償的債務承擔無限連帶清償責任。
二、履行公司設立協議過程中的法律風險
公司設立協議，即在公司設立過程中，由發起人訂立的關於公司設立事項的協議，規範公司設立過程中各發起人的權利和義務，調整公司設立過程中的法律關係和法律行為。設立協議一般包括擬設立公司的基本情況（包括公司名稱、住所、註冊資本和經營範圍等）、出資人的出資數額、出資方式、出資人在設立過程中的權利義務、設立不成時責任的承擔、違約責任條款、爭議解決條款等，通常情況下，上述內容在公司設立之後應為公司章程所吸收，受公司法相關條款的制約。公司設立過程中發起人對外從事的相關民事行為產生的對外民事責任，依據《公司法》及其司法解釋的規定予以解決；內部之間依公司設立協議及違約責任解決。
（一）風險識別
1．出資人未被登記為股東能否要求返還出資款
案例一，2011年4月原告陳某、潘某與被告鄭某、王某、黃某協商共同設立森鴻公司，並簽訂了設立協議，約定了各自的出資比例，原告依約將出資款打入被告王某指定的賬戶。2011年5月森鴻公司成立，但登記股東為被告鄭某、王某，兩原告及被告黃某並未成為該公司的股東。法院認為被告鄭某、王某隱瞞事實真相，將已成立的森鴻公司股東登記為被告鄭某、王某，其違約行為已使原告的合同目的不能實現，判決支持了原告要求解除合同、返還出資款及利息的請求。
案例二，白某與陳某、鄭某、樊某四人簽訂股份合作協議書，商議由該四個股東合作成立雍鑫公司，委託陳某辦理營業執照。但陳某在公司登記機關注冊登記時，將雍鑫公司變成獨資公司即股東為陳某一人的公司。白某起訴雍鑫公司要求返還出資款及利息。一審法院認為陳某作為發起人應當遵循誠實信用原則行使權利，其在辦理公司登記時沒有將白某登記為股東損害了原告的合法權益，判決支持了白某返還出資款的請求。二審法院認為雖然白某沒有被登記為股東，但其實際履行了出資義務並參與公司生產經營，行使股東權利，公司法規定公司成立後股東不得抽逃出資，因此判決駁回白某的訴訟請求。
筆者認為，判斷出資人未被登記為股東時能否要求返還出資款，關鍵在於出資人是否參與到公司生產經營、行使股東權利、承擔股東義務。根據《公司法》第三十二條第三款規定：公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。由此可見，股東的姓名應當辦理登記，但未經登記的，並非當然無效，在公司內部是有效的，只是不能對抗第三人。公司成立登記本質上屬於證權性登記，不具有創設股東資格的效力，只是具有向第三人宣示股東資格的功能。《公司法解釋（三）》第二十三條規定：當事人依法履行出資義務或者依法繼受取得股權後，公司未根據公司法第三十一條、第三十二條的規定簽發出資證明書、記載於股東名冊並辦理公司登記機關登記，當事人請求公司履行上述義務的，人民法院應予支持。因此，公司是否出具出資證明書及股東證明書，公司股東名冊有無出資人名字，均不影響其股東身份的取得。出資人履行了出資義務並參與到公司生產經營中，其股東身份不因未被登記而否認。根據股東不得抽逃出資的規定，出資人不能要求返還出資款。
如果出資人已經實際出資，但是在出資之後，出資人沒有登記為股東，沒有參與公司的經營管理，也沒有享有相應的股東權益，這種情況下可以認定該出資人未成為公司股東，出資人的出資目的未能實現，可以要求退還出資。
2．公司因故未成立時出資款的返還
根據《公司法解釋（三）》第四條規定，公司設立期間的費用和責任承擔應當按照如下方式進行：有約定的，按照約定的責任承擔比例分擔責任；沒有約定責任承擔比例的，按照約定的出資比例分擔責任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任；因部分發起人的過錯導致公司未成立，其他發起人主張其承擔設立行為所產生的費用和債務的，人民法院應當根據過錯情況，確定過錯一方的責任範圍。即，在公司因故未能成立的情況下，應當按照上述規定在扣除各出資方應當承擔的設立公司的費用和債務後將投資款予以返還，若因部分發起人的過錯導致公司未成立，則其他發起人可向有過錯的發起人主張返還出資款及利息。
3．設立協議與公司章程衝突
設立協議與公司章程之間關係密切，公司章程一般以設立協議為基礎，二者同時存在諸多不同：（1）性質不同。設立協議是任意性文件，《公司法》並未將其定為公司成立必備文件；而公司章程作為“公司憲法”即公司成立不可或缺的一部分，必須提交工商局備案。（2）效力範圍不同。設立協議僅調整簽訂協議的各設立人之間的法律關係；但公司章程調整的是所有股東之間、公司與股東及公司與高管之間以及新加入股東之間的法律關係。（3）效力期限不同。設立協議始於設立開始終於設立結束；而公司章程效力貫穿於公司的存續期間。
當兩者衝突時，適用如下規則：（1）二者對同一事項規定不同的，以公司章程規定為準。（2）公司章程沒有約定，而設立協議有約定的，應當適用設立協議。
（二）風險控制
為了避免在公司經營不善時未被登記為股東的出資人要求返還出資款或者在公司效益良好時未被登記為股東的出資人無法享受股東權益的局面出現，不論是股東還是公司都應當對依法辦理公司登記事宜予以注意。
為了更好地釐清各發起人在公司設立過程中的權利義務與責任，發起人應當儘量採取書面形式訂立設立協議，避免採取口頭協議的形式。設立協議的內容應當合法、完善、明確、詳盡。
《公司法》賦予企業諸多個性需求可以設計在公司章程內，企業應當在公司成立之初找專業人士進行設計起草並在公司實際運營中結合新情況及時修改章程。
三、股東出資的法律風險
根據法律規定，公司的股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價並可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資，對作為出資的非貨幣財產應當評估作價。出資人應當按照法律及公司章程的規定全面履行出資義務。
（一）風險識別
1．瑕疵出資股東的責任
所謂瑕疵出資主要包括虛假出資、抽逃出資、出資不實及權利瑕疵等。
瑕疵出資股東應當承擔補足出資的責任。《公司法解釋（三》》第十三條第一款規定，股東未履行或者未全面履行出資義務，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務的，人民法院應予支持。並且，瑕疵出資股東以訴訟時效抗辯的，法院不予支持。
瑕疵出資股東應當承擔違約責任。瑕疵出資股東違反了股東之間的約定，有違誠實信用的民事行為準則，應當承擔違約責任。《公司法》第二十八條規定，股東不按期足額履行出資義務的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。
瑕疵出資股東應當對公司債權人承擔補充賠償責任。《公司法解釋（三》第十三條規定，公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息範圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任的，人民法院應予支持。
2．隱名出資與掛名股東的法律風險
隱名出資是指隱名股東（實際出資人）實際認購公司出資，但在公司章程、股東名冊或工商登記中將顯名股東（名義出資人）記載為股東的行為。隱名出資法律風險：（1）股東資格不被確認。《公司法司法解釋（三）》第二十四條第三款規定：“實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。”（2）名義股東處分股權。《公司法司法解釋（三）》第二十五條第一款規定：“名義股東將登記與其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對於股權享有實際權力為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理”，如果對方是善意第三方，支付了合理價格並辦理工商變更登記，則顯名股東處分有效。
掛名股東，是指一方與他方約定，同意僅以其名義參加設立公司，公司註冊資本由他方投入，該不出資一方即為掛名股東，也稱名義股東、人頭股東。掛名股東法律風險：（1）股東權利行使受限。（2）在實際出資人不履行出資義務時承擔相應的法律責任。《公司法司法解釋（三）》第二十六條規定：“公司債權人以登記於公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償部分在未出資本息範圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。名義股東根據前款規定承擔賠償責任後，向實際出資人追償的，人民法院應予支持。”
3．非貨幣出資的法律風險
知識產權、土地使用權、股權、債權等非貨幣出資將面臨資產貶值及出資不實等風險。《公司法解釋（三）》第十五條規定：“出資人以符合法定條件的非貨幣財產出資後，因市場變化或其他客觀因素導致出資財產貶值，公司、其他股東或者公司債權人請求該出資人承擔補足出資責任的，人民法院不予支持。但是，當事人另有約定的除外。”
（二）風險控制
針對瑕疵出資的股東，公司可以根據公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權、新股優先認購權、剩餘財產分配請求權等股東權利作出相應的合理限制。經公司催告繳納或者返還，在合理期間內瑕疵出資的股東仍未繳納或者返還出資，公司可以股東會決議解除該股東的股東資格。直接利害關係人不應當參與利害關係事項的表決。
慎重選擇顯名及隱名股東，應當做好資信調查。重視雙方《委託代持協議》的簽訂，保留出資憑證以及是否參加公司實際經營管理的相關證據，保證知情權等。
非貨幣出資，審查相關權屬證書，嚴格篩選評估機構及評估人員，重視事前的盡職調查，明確違約責任等相關條款，必要時可要求提供相應擔保。
結語
公司在設立過程中存在的法律風險不一而足，本文難以一一道來。我們建議投資者在設立公司時，應當聘請具有專業知識的律師對公司設立過程中的法律風險進行專業的審查和防範，最大程度維護投資者的合法利益。
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