作者：北京德和衡（深圳）律师事务所吴乐芸、张志国律师
近期所有媒体都是铺天盖地的疫情，让人不免有些焦虑，“冬天不会太久，春天终会到来”。笔者认为疫情到来时正是修行开始时，不蹭热点，潜心研究企业相关法律实务。企业从生到死几乎是步步惊心，笔者将从企业设立、治理、合同管理、投融资管理、用工、知产保护、终止等方面为读者陆续送上相关系列文章，希望读者与笔者相伴共同度过这个严冬，静待万物复苏时，“机会总是留给有准备的人”大家共同储能为企业春天的到来赋能。
企业设立过程中，会出现大量与法律相关的各种问题，发起人往往只重视企业设立的结果，而忽视了企业设立过程中存在的法律风险。
一、企业组织形式的选择
（一）风险识别
企业的组织形式大体分为公司、合伙企业、个人独资企业等。选择不同的组织形式所依据的法律不同，引起的后果亦不相同。
在投资人责任承担的方式上，《公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”即，公司的股东仅以其认缴的出资额为限承担有限责任，一般情况下，当公司资不抵债时不需要股东用个人财产对公司债务进行清偿；根据《合伙企业法》的规定，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任，普通合伙人承担无限连带责任；《个人独资企业法》第二条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”
在企业的治理结构上，公司需依法律规定设股东会、董事会、监事会，股东会是公司的权力机构；合伙企业中，合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理；个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。
在投资者的人数上，有限责任公司的股东为1人以上50人以下；而股份有限公司（非上市）的发起人应为2人以上200人以下；普通合伙企业合伙人应为2人以上，有限合伙企业合伙人应为2人以上50人以下且至少有一个普通合伙人。
在企业赋税上，公司制企业税赋相对较重，企业在缴纳企业所得税后股东分配利润，股东还应当缴纳个人所得税；合伙制企业无需缴纳企业所得税，而是由其合伙人缴纳个人所得税；个人独资企业无需缴纳企业所得税，仅需根据盈余额缴纳个人所得税。
（二）风险控制
投资人应当根据自身需要，结合设立企业的目的，选择适合自身的企业组织形式。需要注意的是，企业的组织形式要清晰、明确，否则易出现责任承担上的混淆。比如名为个人独资实为合伙的情况，对于工商登记为个人独资企业，但实质为合伙企业，且使用个人独资企业营业执照进行经营活动的，应当认定为合伙企业，名义上的个人独资企业性质不影响各合伙人本应承担的民事责任。
如在一建设工程施工合同纠纷案件中，被告某电站虽然在工商部门登记为被告胡某投资的个人独资企业，但被告胡某、彭某签订的合作建设某电站协议、补充协议、项目权分配协议均明确约定“胡某占12%股权、彭某占88%股权”，故被告某电站实质系被告胡某、彭某合伙经营的企业。被告某电站应当给付的工程款、工程保证金，发生于合伙期间，为合伙企业的债务。被告胡某、彭某作为合伙人应当对被告某电站不能清偿的债务承担无限连带清偿责任。
二、履行公司设立协议过程中的法律风险
公司设立协议，即在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议，规范公司设立过程中各发起人的权利和义务，调整公司设立过程中的法律关系和法律行为。设立协议一般包括拟设立公司的基本情况（包括公司名称、住所、注册资本和经营范围等）、出资人的出资数额、出资方式、出资人在设立过程中的权利义务、设立不成时责任的承担、违约责任条款、争议解决条款等，通常情况下，上述内容在公司设立之后应为公司章程所吸收，受公司法相关条款的制约。公司设立过程中发起人对外从事的相关民事行为产生的对外民事责任，依据《公司法》及其司法解释的规定予以解决；内部之间依公司设立协议及违约责任解决。
（一）风险识别
1．出资人未被登记为股东能否要求返还出资款
案例一，2011年4月原告陈某、潘某与被告郑某、王某、黄某协商共同设立森鸿公司，并签订了设立协议，约定了各自的出资比例，原告依约将出资款打入被告王某指定的账户。2011年5月森鸿公司成立，但登记股东为被告郑某、王某，两原告及被告黄某并未成为该公司的股东。法院认为被告郑某、王某隐瞒事实真相，将已成立的森鸿公司股东登记为被告郑某、王某，其违约行为已使原告的合同目的不能实现，判决支持了原告要求解除合同、返还出资款及利息的请求。
案例二，白某与陈某、郑某、樊某四人签订股份合作协议书，商议由该四个股东合作成立雍鑫公司，委托陈某办理营业执照。但陈某在公司登记机关注册登记时，将雍鑫公司变成独资公司即股东为陈某一人的公司。白某起诉雍鑫公司要求返还出资款及利息。一审法院认为陈某作为发起人应当遵循诚实信用原则行使权利，其在办理公司登记时没有将白某登记为股东损害了原告的合法权益，判决支持了白某返还出资款的请求。二审法院认为虽然白某没有被登记为股东，但其实际履行了出资义务并参与公司生产经营，行使股东权利，公司法规定公司成立后股东不得抽逃出资，因此判决驳回白某的诉讼请求。
笔者认为，判断出资人未被登记为股东时能否要求返还出资款，关键在于出资人是否参与到公司生产经营、行使股东权利、承担股东义务。根据《公司法》第三十二条第三款规定：公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。由此可见，股东的姓名应当办理登记，但未经登记的，并非当然无效，在公司内部是有效的，只是不能对抗第三人。公司成立登记本质上属于证权性登记，不具有创设股东资格的效力，只是具有向第三人宣示股东资格的功能。《公司法解释（三）》第二十三条规定：当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。因此，公司是否出具出资证明书及股东证明书，公司股东名册有无出资人名字，均不影响其股东身份的取得。出资人履行了出资义务并参与到公司生产经营中，其股东身份不因未被登记而否认。根据股东不得抽逃出资的规定，出资人不能要求返还出资款。
如果出资人已经实际出资，但是在出资之后，出资人没有登记为股东，没有参与公司的经营管理，也没有享有相应的股东权益，这种情况下可以认定该出资人未成为公司股东，出资人的出资目的未能实现，可以要求退还出资。
2．公司因故未成立时出资款的返还
根据《公司法解释（三）》第四条规定，公司设立期间的费用和责任承担应当按照如下方式进行：有约定的，按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任；因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。即，在公司因故未能成立的情况下，应当按照上述规定在扣除各出资方应当承担的设立公司的费用和债务后将投资款予以返还，若因部分发起人的过错导致公司未成立，则其他发起人可向有过错的发起人主张返还出资款及利息。
3．设立协议与公司章程冲突
设立协议与公司章程之间关系密切，公司章程一般以设立协议为基础，二者同时存在诸多不同：（1）性质不同。设立协议是任意性文件，《公司法》并未将其定为公司成立必备文件；而公司章程作为“公司宪法”即公司成立不可或缺的一部分，必须提交工商局备案。（2）效力范围不同。设立协议仅调整签订协议的各设立人之间的法律关系；但公司章程调整的是所有股东之间、公司与股东及公司与高管之间以及新加入股东之间的法律关系。（3）效力期限不同。设立协议始于设立开始终于设立结束；而公司章程效力贯穿于公司的存续期间。
当两者冲突时，适用如下规则：（1）二者对同一事项规定不同的，以公司章程规定为准。（2）公司章程没有约定，而设立协议有约定的，应当适用设立协议。
（二）风险控制
为了避免在公司经营不善时未被登记为股东的出资人要求返还出资款或者在公司效益良好时未被登记为股东的出资人无法享受股东权益的局面出现，不论是股东还是公司都应当对依法办理公司登记事宜予以注意。
为了更好地厘清各发起人在公司设立过程中的权利义务与责任，发起人应当尽量采取书面形式订立设立协议，避免采取口头协议的形式。设立协议的内容应当合法、完善、明确、详尽。
《公司法》赋予企业诸多个性需求可以设计在公司章程内，企业应当在公司成立之初找专业人士进行设计起草并在公司实际运营中结合新情况及时修改章程。
三、股东出资的法律风险
根据法律规定，公司的股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，对作为出资的非货币财产应当评估作价。出资人应当按照法律及公司章程的规定全面履行出资义务。
（一）风险识别
1．瑕疵出资股东的责任
所谓瑕疵出资主要包括虚假出资、抽逃出资、出资不实及权利瑕疵等。
瑕疵出资股东应当承担补足出资的责任。《公司法解释（三》》第十三条第一款规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。并且，瑕疵出资股东以诉讼时效抗辩的，法院不予支持。
瑕疵出资股东应当承担违约责任。瑕疵出资股东违反了股东之间的约定，有违诚实信用的民事行为准则，应当承担违约责任。《公司法》第二十八条规定，股东不按期足额履行出资义务的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
瑕疵出资股东应当对公司债权人承担补充赔偿责任。《公司法解释（三》第十三条规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。
2．隐名出资与挂名股东的法律风险
隐名出资是指隐名股东（实际出资人）实际认购公司出资，但在公司章程、股东名册或工商登记中将显名股东（名义出资人）记载为股东的行为。隐名出资法律风险：（1）股东资格不被确认。《公司法司法解释（三）》第二十四条第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”（2）名义股东处分股权。《公司法司法解释（三）》第二十五条第一款规定：“名义股东将登记与其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权力为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理”，如果对方是善意第三方，支付了合理价格并办理工商变更登记，则显名股东处分有效。
挂名股东，是指一方与他方约定，同意仅以其名义参加设立公司，公司注册资本由他方投入，该不出资一方即为挂名股东，也称名义股东、人头股东。挂名股东法律风险：（1）股东权利行使受限。（2）在实际出资人不履行出资义务时承担相应的法律责任。《公司法司法解释（三）》第二十六条规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”
3．非货币出资的法律风险
知识产权、土地使用权、股权、债权等非货币出资将面临资产贬值及出资不实等风险。《公司法解释（三）》第十五条规定：“出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。”
（二）风险控制
针对瑕疵出资的股东，公司可以根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。经公司催告缴纳或者返还，在合理期间内瑕疵出资的股东仍未缴纳或者返还出资，公司可以股东会决议解除该股东的股东资格。直接利害关系人不应当参与利害关系事项的表决。
慎重选择显名及隐名股东，应当做好资信调查。重视双方《委托代持协议》的签订，保留出资凭证以及是否参加公司实际经营管理的相关证据，保证知情权等。
非货币出资，审查相关权属证书，严格筛选评估机构及评估人员，重视事前的尽职调查，明确违约责任等相关条款，必要时可要求提供相应担保。
结语
公司在设立过程中存在的法律风险不一而足，本文难以一一道来。我们建议投资者在设立公司时，应当聘请具有专业知识的律师对公司设立过程中的法律风险进行专业的审查和防范，最大程度维护投资者的合法利益。
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