评论君说
《反垄断法》的司法认定是一个相当专业的过程，不是机械地以“占市场一半”就认定“占支配性地位”。
作者 ｜沈彬
双11前夕，“二选一”的诉讼再起风云。早在2015年，京东就起诉了天猫“滥用市场支配地位”，索赔10亿元，之前此案一度陷入管辖权争议中。今年9月12日，京东向北京高院提出申请，请求通知唯品会、拼多多作为第三人参加诉讼；9月26日，唯品会、拼多多向北京高院递交申请，请求以“无独立请求权第三人身份”加入诉讼。
而京东、拼多多、唯品会三大电商的第一大股东或者重要股东就是腾讯，这次诉讼又被称为“腾讯系大战天猫”，这就颇有“虎牢关三英战吕布”的味道。
无论各家巨头吵得如何，对案件的定性还得回归法律本身，还得从法律角度认定本案的关键事实：什么是“市场支配地位”？天猫有没有滥用？本案对于丰富我国垄断法执法实践意义重大，也是向公众普及“深奥”的竞争法知识的良机。
事实上，我国在反垄断法领域的标杆性案例不多，不过，2014年由最高法终审判决的360诉腾讯（“3Q大战”）案，被最高法列为了指导性案例，对反垄断执法有着指引性作用。而这个判例在某种程度上曾“颠覆”过普通人对“市场支配地位”的认知——最高法认定QQ并不具有“市场支配地位”。
当年，360奇虎起诉称腾讯公司的市场份额达76.2%，QQ软件的渗透率高达97%，由此认为腾讯具有“市场支配地位”。现行《反垄断法》第19条的确规定：经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定其“具有市场支配地位”。
但是，最高法最终认为：“在互联网领域中，市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标，其在认定市场支配力方面的地位和作用必须根据案件具体情况确定。”当时，最高法适用了“假定垄断者测试”（HMT测试）判定腾讯是否处于垄断地位。
所谓“假定垄断者测试”，简言之，就是一个被假定的垄断者，在持续一段时间适度提高价格，结果消费者转向了其他替代品，那么替代品与诉争产品则属于同一市场，有竞争关系；反之，则不属于。“假定垄断者测试”又可细分为：通过价格上涨（SSNIP）、质量下降（SSNDQ）的分析。
最高法就此认为，虽然腾讯“占有较高市场份额”，但是，“每年都有大量的符合行政许可条件的境内经营者进入即时通信领域，且不少经营者在短时间内就迅速建立起足以支撑其发展的市场份额”，这证明了即时通信服务市场进入较为容易，从而没认定QQ有“市场支配地位”。
甚至对于当年腾讯要求用户在QQ和360之间“二选一”，最高法也没认为这构成违法。最高法认为，虽然腾讯的“产品不兼容”行为对用户造成了不便，但是并未导致排除或者限制竞争的明显效果，证据之一就是当年“二选一”行为仅仅持续一天，QQ的竞争对手——MSN当月覆盖人数就增长了2300多万，多个竞争对手争抢市场，从而说明QQ不构成《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位行为。
从最高法对3Q案的判决可以看出，《反垄断法》的司法认定是一个相当专业的过程，不是机械地以“占市场一半”就认定“占支配性地位”，因为互联网市场是几乎没有门槛的，所以计算市场份额时还需要充分考虑替代性产品和市场。司法机关将通过“假定垄断者测试（HMT）”测试市场的有效性以及替代情形。
以这次针对天猫的诉讼来说，可能会进行“质量下降（SSNDQ）”测试，模拟一旦天猫平台持续“质量下降”，消费者是选择被迫忍受，还是用脚投票到其他平台。如果消费者可以“用脚投票”，那么就说明，其没有达到“市场支配地位”，替代性市场是存在的，哪怕其市场份额较大，也没有妨害到公平竞争。这恰恰是《反垄断法》里“颠覆”一些人想当然的地方。
其实，道理并不复杂，《反垄断法》和《电子商务法》要保护的是，正常的商业竞争秩序，而不是维护具体商家的利益，要防止“大树底下不长草”，也不会人为“削峰填谷”“拔苗助长”。参与市场竞争的经营者有充分的自主经营权，在未扰乱市场竞争秩序及损害社会公共利益的前提下，有权自主选择竞争策略，包括采取“产品不兼容”的策略，这正是之前最高法认定腾讯提出“二选一”不违法的理由。再比如，去年闹得沸沸扬扬的微信限制外部链接事件，腾讯被指利用技术优势封杀抖音，但最终也没有被执法机关认定为违法的“恶意不兼容”。
当然，也要看到，这几年来法律环境、互联网经营环境也在悄然发生变化，这次“腾讯系大战天猫”还会不会照搬当年3Q案的判决要旨，还得关注。特别是，目前《电子商务法》的实施，给目前的“滥用市场支配地位”的认定增加了不小的变数。
当年QQ没有被最高法认定具有“市场支配地位”，这次天猫会吗？“二选一”从口水仗打到法庭之战，这是进步，吵了这么久也该在法庭上决出是非了。
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