前日，一客戶經朋友介紹從美國打越洋電話過來要求審查一份在中國大陸獲得A輪融資的投資合同。筆者在審查該份投資合同中發現關於有限公司股東會與董事會職權交叉的相關問題容易引起混淆,故拋磚引玉，希望引起大家的重視。
在投融資實務中，投資方往往是溢價認購公司股權，一般情形是投資人投入一大筆投資款，而享有公司一小部分股權。由於顧慮自己在股東會中表決權比例較低，不少投資人轉而通過增加在董事會中的話語權而保護自身權益，將公司大量的決策事宜交由董事會表決，通常還會對一些重大事項（比如借貸擔保，主營業務變更，重大財務支出等事項）約定董事會的一票否決權。另一方面，作為融資的創業者，往往追求保持公司經營的獨立性，希望受到投資人的制約和限制越少越好。因此，創始人總希望將更多的權利集中在股東會，以藉由創始人更多的股東會表決權來掌控公司。由於雙方的訴求點不一樣，就會在投資合同中出現股東會、董事會職權存在交叉的條款。
根據《公司法》第三十七條之規定，股東會行使下列職權：
（一）決定公司的經營方針和投資計劃；
（二）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事，決定有關董事、監事的報酬事項；
（三）審議批准董事會的報告；
（四）審議批准監事會或者監事的報告；
（五）審議批准公司的年度財務預算方案、決算方案；
（六）審議批准公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；
（七）對公司增加或者減少註冊資本作出決議；
（八）對發行公司債券作出決議；
（九）對公司合併、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；
（十）修改公司章程；
（十一）公司章程規定的其他職權。
同樣地，《公司法》第四十六條規定，董事會對股東會負責，行使下列職權：
（一）召集股東會會議，並向股東會報告工作；
（二）執行股東會的決議；
（三）決定公司的經營計劃和投資方案；
（四）制訂公司的年度財務預算方案、決算方案；
（五）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；
（六）制訂公司增加或者減少註冊資本以及發行公司債券的方案；
（七）制訂公司合併、分立、解散或者變更公司形式的方案；
（八）決定公司內部管理機構的設置；
（九）決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項，並根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項；
（十）制定公司的基本管理制度；
（十一）公司章程規定的其他職權。也就是法律以列舉的形式規定了有限公司股東會和董事會的職權，並且賦予了公司章程增設股東會和董事會其它職權的權利。
那麼問題來了，股東會和董事會的職權是否可以交叉，比如屬於公司法規定股東會的職權能否通過章程或者股東會決議的形式賦予董事會呢？下面，我們來看兩個案例。
案例一：
(2015)黔高民商終字第61號
2009年10月19日，報業公司與徐麗霞共同設立報業賓館公司（以下簡稱“賓館”、“公司”），註冊資本為250萬元，報業公司51﹪（127.5萬元），徐麗霞49﹪（122.5萬元）。公司章程第七條規定：賓館設董事會，行使下列權利：1、決定賓館的經營方針和投資計劃；2、決定總經理、副總經理的報酬事項；3、選擇和更換由股東派出的監事；4、審議批准賓館總經理的報告；5、審議批准賓館監事會的報告；6、審議批准賓館的年度財務預算方案、決算方案；7、審議批准賓館的利潤分配方案和彌補虧損方案；8、對賓館增加或者減少註冊資本作出決議；9、對股東向股東以外的人轉讓出資作出決議；10、對賓館合併、分立、變更、解散和清算等事項作出決議；11、修改賓館章程；12、制定賓館的基本管理制度。公司章程第三十二條規定：賓館有下列情況之一，可以解散：1、賓館章程規定的營業期限屆滿；2、董事會決議解散；3、賓館合併或者分立需要解散；4、賓館違反法律、行政法規被依法責令關閉；5、因不可抗力事件致使賓館無法繼續經營；6、宣告破產。
此後，徐麗霞認為上述公司章程第七條及第三十二條將應由股東行使的權利賦予了董事會，違反公司法強制性規定，侵犯了股東合法權益，理應無效，訴至法院。本案經安順市中級人民法院一審，貴州高院二審，最終判定：公司章程第七條第（八）、（十）、（十一）項、第三十二條第（二）項無效；其他有效。
案例二:
(2013)滬一中民四(商)終字第822號
袁某為上海某公司股東，該公司於2014年1月14日由股東做出股東會決議，將決定公司利潤分配的職權下放給董事會。隨後股東袁某起訴主張股東會決議違反《公司法》規定無效。一審法院認為：“公司通過股東會決議將股東會權利下放給董事會，是自由意志發揮作用的法律空間，法律沒有必要干涉。”判決股東袁某敗訴。但該案上訴後，二審法院認為：“將利潤分配的職權下放給董事會的約定內容，一旦實施可能終止或者限制股東的資產收益權，因此股東會決議該內容違反法律規定應確認無效。”最終判決股東袁某勝訴。
通過搜索兩份裁判文書，節選主審法院的觀點如下：
一、貴州高院認為公司章程是由公司發起人或全體股東共同制定的公司基本文件，也是公司成立的必備性法律文件，主要體現股東意志。《公司法》第十一條規定：“設立公司必須依法制定公司章程”，表明公司章程具有法定性，即它不僅是體現股東的自由意志，也必須遵守國家的法律規定。只要公司章程不違反國家強制性的、禁止性的法律規定，司法一般不應介入公司章程這種公司內部事務，即使司法要介入，也應保持適當的限度，即適度干預。《公司法》分別以列舉的形式規定了股東會和董事會的職權，從法律規定來看，董事會、股東會均有法定職權和章程規定職權兩類。無論是法定職權還是章程規定職權，強調的都是權利，在沒有法律明確禁止的情況下，權利可以行使、可以放棄，也可以委託他人行使。但《公司法》第四十四條第二款規定“股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少註冊資本的決議，以及公司合併、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。”從此條規定中的法律表述用語“必須”可以看出，修改公司章程、增加或者減少註冊資本的決議，以及公司合併、分立、解散的決議有且只有公司股東會才有決定權，這是股東會的法定權利。報業賓館章程第七條第（八）、（十）、（十一）項，第三十二條第（二）項將股東會的法定權利規定由董事會行使，違反了上述強制性法律規定，應屬無效。
筆者總結貴州高院的觀點，除了修改公司章程、增資、減資、合併、分離、解散等法律規定必須股東會行使的職權之外，其它股東會的職權可以通過委託的形式交由董事會行使。
二、上海市第一中級人民法院認為根據公司法規定，股東按照實繳的出資比例分取紅利，但是全體股東約定不按照出資比例分取紅利的除外。可見，資產收益是公司股東享有的根本權利之一，應由公司全體股東決定公司未分配利潤的分配方案，即使存在不按照出資比例分取紅利的情況，也應建立在公司全體股東對分配方案認可的基礎上。現股東會決議中概括性授權董事會決定上崗股東獎的分配方案問題，並約定“以前及今後由董事會決定的上崗股東獎金分配方案，股東會均表示認可”，該決議內容未考慮到今後公司是否有利潤、利潤多少、上崗股東具體獎金利潤分配方案如何，即股東在無法預見自己利益損失的情況下且未經全體股東充分討論，也未告知議事事項供股東分析該決議對自己的股東利益是否有損，故該決議內容限制了股東對未知獎金利潤分配方案行使否決的行為，一旦實施完全有可能終止或者限制股東的資產收益權，因此股東會決議的該條內容違反了法律的規定應確認為無效。
筆者總結上海一中院的觀點，在可能終止或者限制股東的資產收益權問題上，股東會通過決議將相應股東會的職權授權董事會行使，決議無效。
綜上，我們認為：
一、公司法對於股東會、董事會職權的規定實際上是為了搭建公司治理架構而為，是對公司內部規範運作的一種指引、約束和監管的規則，
理應屬於強制管理型規範，並不屬於效力型規範。故股東會有權根據股東合意就行使的方式進行考量，包括授權董事會行使部分職權，但是這個授權應當排除公司法規定的必須由股東會行使的權利，比如增資、減資、合併、分立、解散等，同時還要考慮股東的基本權益問題，這個是法律的底線。二、同時，從公司治理、股權架構穩定的角度出發，我們認為股東會在授權行使時需要注意範圍，不能違背公司法的立法意圖，在具體操作中需要充分進行“理性人”思考，保持股東和經營層的職能區分和尺度。一般來講，如果沒有進行特殊設計的創業公司，董事是由股東提名和股東會選舉產生。公司控股股東在選舉董事時佔據有利地位，根據理性假設，如股東會職權全部授予董事會行使，那麼大股東選舉的董事當然的會優先傾向於代表大股東利益，小股東就完全喪失了意思表示的權利。從這個角度看，將股東會的職權全部授權董事會行使，實際是違背了公司法分層治理的立法意圖的，同時容易混淆所有者和經營者的角色，不利於保護中小股東的利益，也不利於公司的健康和諧治理。
結合上述兩點分析，將股東會的職權全部授權給董事會行使，無論從必要性還是可行性上考慮，都不是最優選擇。具體到實務中，還是要具體問題具體分析，在股東會和董事會的法定職權方面，筆者建議不要輕易地進行突破和交叉，一家之言，希望各位拍磚和留言。
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