程嘯：法律人必須掌握的兩種能力

作者=程嘯 清華大學法學院教授

在我看來，法律人必須掌握兩個重要的能力或技藝，一是案例分析能力，一是文獻綜述能力。前者是微觀層面的，後者是宏觀層面的。掌握了前一種能力，則分析任複雜的案件時，皆如庖丁解牛般遊刃有餘；而掌握了後一種能力，研究新問題、處理大量新的文獻資料時，都能做到提綱挈領，高屋建瓴。——程嘯

一、文獻綜述的意義

所謂文獻綜述，是指研究者對某一領域或關於某一問題的文獻資料進行的提煉綜合並在此基礎上所做的評論與敘述。在學術研究尤其是大型論文(碩士、博士論文)中，文獻綜述具有非常重要的地位。論文的選題是否合理、可行，最終論文的質量如何，在很大程度上都直接取決前期的文獻綜述的質量。

文獻綜述的目的或者說文獻綜述的意義有以下幾點：

1. 使研究者以及其他讀者熟悉

2. 可以學習借鑑他人好的研究方法，瞭解他人是如何界定關鍵概念的。文獻綜述中的文獻並非都是高質量的，但通過比較也可以發現那些真正高質量的、好的作品，從而學習前人好的研究方法、思考路徑，並瞭解他人是如何界定某些關鍵的概念的。

3. 可以發現既有研究中的不足與尚未解決的問題，明確未來研究的問題以及思考的方向。任何學術研究應當是知識的增量積累而非簡單地存量盤活。炒冷飯是學術研究的大忌。然而，任何研究都是在前人基礎上進行的，文獻綜述就是可以使研究者充分發現他人已有研究的不足、缺陷及改進的可能性，從而為自己未來的研究提供問題，確定思考的方向。

二、文獻綜述的方法

（一）確定研究的主題

現代法學文獻浩如煙海，因此確定文獻綜述的研究主題是非常重要的。因為這樣的主題很可能就是今後研究的課題。當然，真正的研究課題可能會比文獻綜述的主題小，也可能比它要大。

確定文獻綜述的主題的大小要考慮幾個因素：其一，時間因素。其二，文獻因素。如果主題太大，因涉及的文獻總量太大，牽扯的問題太多，短時間內根本無法完成。如果主題太小，又會出現文獻太少，失去綜述的意義。

當然，請教老師、與同學朋友商量，也不失為好的方法。不過，在我們的侵權法研討課中，文獻綜述的主題已由教師確定，無須各位費神。

（二）收集文獻

1. 區分原始文獻與二手文獻

原始文獻與二手甚至三手、四手文獻的本質區別就在於可信度不同，原始文獻具有更高的可信賴度，而二手就差一些，三手、四手就更差。例如，物權行為是一個德國法的問題，如果你直接閱讀的德國法學家寫的關於物權行為的論文或者是可靠的譯者翻譯的該文的中文譯本，可以說都屬於一個原始文獻，可信賴度很高。但如果你閱讀的是中國大陸或臺灣、日本的學者寫的論述物權行為的論文，則屬於二手文獻，可信賴度也還湊合。但是，如果你閱讀的是中國的法學教授在閱讀日文或臺灣學者的相關文章後寫成的關於物權行為的論文，就屬於三手文獻了。可信賴度已經非常低了。

總的來說，判斷某一文獻是否屬於原始文獻可以考慮以下幾個因素：

（1）討論的問題是否是該作者所在國的問題。英國學者寫的英國法問題、中國學者寫的中國法的問題，這些文獻才可能是原始文獻。而英國學者寫的德國法問題或德國學者的英國法問題，原則上都屬於二手文獻。當然，不排除托克維爾這種思想家，雖然是法國人，其寫的《論美國的民主》成為經典文獻的可能性。

（2）該領域的第一篇文獻或具有里程碑意義的文獻，第一篇文獻可以通過發表時間確認，而具有里程碑意義的文獻多要通過引用率展示之。如CSSCI他引次數、CNKI他引次數等。

（3）作者的名望。有很高學術聲望、名望，非常愛惜羽毛的學者的文獻屬於原始文獻。當然，也不排除盛名之下其實難副的可能性。

（4）新舊程度。一篇文獻中使用的資料、數據越新，該文屬於原始文獻的可能性越大。當然，這不是意味著無須考慮一本著作以往的版本。

（5）出版社的聲譽。國內的出版社雖然在聲譽上不如西方的出版社那樣梯隊分明，但也有公認。例如，商務印書館、三聯書店、法律出版社等；美國的如West、Harvard出版社、Litter & Brown出版社；英國的劍橋出版社、牛津出版社、Sweet & Maxwell出版社等。

（6）來自實踐的文獻，包括法院的判決書、指導性案例、各種調研報告、統計數據等。

2. 文章與書籍並重

由於論文多已上網，可以通過相應的數據庫檢索。不少學生圖省事，只是去收集網絡上的文獻即文章，而不去翻查相關的書籍。收集文獻已經做到文章與書籍並重、電子文獻與紙質文獻並重。書籍中既要看專門的著作(博士論文、教授資格論文等)，也要看各種教科書。

（三）閱讀文獻

1. 對收集到的全部文獻進行篩選和分類

2. 先閱讀原始文獻，再閱讀二手文獻。這樣可以避免先入為主的錯誤，尤其是研究者對這個領域還陌生的時候。

3. 先閱讀新文獻，再閱讀舊文獻。這是因為在後的文獻往往包含了在先的文獻的內容，遵循這個方法可以更為快捷地瞭解相應的知識。

（四）進行綜述

閱讀文獻時應當做到“不動筆墨不讀書”，對重點要標記並記錄下來，在電腦中建立一個文件夾，按照不同的問題，分別記錄下各個文獻中所研究的問題、目標、方法、結論以及存在的問題、改進。一定要記下文獻的出處。

（五）進行文獻綜述的撰寫

1. 確立體系。在閱讀和分析文獻資料後，要確立文獻綜述的體系結構，即先討論什麼問題，再討論什麼問題，心中要有數。在撰寫的時候，必須對文獻進行概括，不能簡單的照搬照抄。

2. 除了對他人成果的概述外，重要的是要注重分析、比較和對照，並提出建議。因為文獻綜述不是簡單地對已有研究成果的回顧和說明，而是要為自己開闢新的研究陣地和研究方向，所以要側重對既有研究的利弊得失的評判分析。

三、法學文獻的組成

法學文獻由以下四部分組成：

（一）法律條文

在進行法學文獻綜述時，不僅需要關注法律、行政法規、司法解釋，還要關注地方性法規、地方政府規章，地方法院的指導性文件。在這方面一定要收集全。

（二）論文

1. 中文論文，比較方便的是“中國知網”等網上數據庫中的論文。如果所收集的文章特別多，那麼就要注意去粗取精，此時應當遵循以下原則：

（1）著重收集和閱讀以下刊物的文章

《法學研究》《中國法學》《清華法學》《中外法學》《法學家》《法律科學》《法商研究》《法學評論》《現代法學》《政法論壇》《法治與社會發展》《比較法研究》《環球法律評論》《法學》《法學論壇》等15種法學類核心期刊上的文章。

另外，《法律適用》《人民司法》上的不少法官寫的文章也很好，代表著司法實務界的觀點，應當重視。

2. 外文論文，從“westlaw”、“Heinonline”上收集，非常有效率。如果外語水平一般，建議閱讀引用率高的幾篇代表性論文即可，否則會耽誤很多時間。

（三）著作

1. 教科書

教科書分為兩大類：一是簡明教科書，二是大型教科書。

簡明教科書如梁慧星的《民法總論》、崔建遠主編的《合同法》等、魏振瀛主編的《民法》。目前，我國簡明法學教材中比較權威的有三套：一是法律出版社的黃皮書系列教材；二是高等教育出版社與北京大學出版社聯合出版的紅皮書系列；三是中國人民大學出版社的21世紀教材系列。

大型的教科書除具有教科書的體系性外，還有專題研究的深入性，特別值得重視。國內這方面特別重要的民法大型系列教科書就是王利明教授的研究系列，如《民法總則研究》、《合同法研究》(四卷本)、《物權法研究》(兩卷本)、《侵權責任法研究》(兩卷本)。鑑於王利明教授的學術地位，他的這一套書大型專著或大型教科書是每一個研究民法問題的學生都必須參考的。外國這方面的著作如翻譯過來的德國著名法學家梅迪庫斯先生的《德國民法總論》、鮑爾與施蒂爾納的《德國物權法》(上、下)。

2. 專著

主要包括：專題研究型著作、出版的博士論文、研究課題的結項成果、翻譯的國外法學著作等。這些書籍就不一一列舉。除了在我校圖書館、我院圖書館查找外，還可以到國家圖書館查找。

（四）案例

（1）案例選取順序

指導性案例、最高人民法院公報刊登的案例、最高人民法院判決書、人民法院案例選刊登的案例、人民法院報案例指導欄目刊登的案例、地方法院指導性案例、地方法院案例。

（2）案例來源

a) 中國裁判文書網 http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/zxhz/ ，這是最高人民法院主辦的權威性法律文書公開網站

b) 北大法意http://www.pkulaw.cn 和北大法寶http://law.chinalawinfo.com 的案例數據庫

c)各地方法院網站，比較好的一些如：

北京法院審判信息網http://www.bjcourt.gov.cn/

廣州審判網 http://www.gzcourt.org.cn/

上海法院網http://www.hshfy.sh.cn/shfy/gweb/index.html

紙質案例書中比較重要的是以下三種：

a)最高人民法院中國應用法學研究所編的《人民法院案例選》，目前已經出到70多輯了。

b)最高人民法院民事審判第一庭、民事審判第二庭分別編輯的《民事審判指導與參考》、《民商事審判指導與參考》系列出版物。

c)各地方高級人民法院編輯的指導性或示範案例選，如北京市高級人民法院編輯的《北京法院指導案例》、《審判前沿》這兩種系列出版物。

d)《人民法院報》刊登的指導案例以及典型案例等

四、幾個誤區

由於不瞭解文獻綜述的目的和意義，以為寫文獻綜述就是簡單地羅列堆砌各種觀點、文章，展示自己對某一個題目或主題的瞭解程度，因此一些同學在寫文獻綜述時會陷入以下幾個誤區：

1. 沒有問題意識，為了寫而寫，思考洋洋灑灑寫了一大堆之後，既不對文獻進行分析、整理和思考，也不知道存在的問題。這樣的文獻綜述對下一步的研究沒有太大的指導作用，只是一個簡單的讀書筆記或讀書清單。文獻綜述不等於剪刀加漿糊，而是需要比較、分析以及自己獨立的判斷。例如，對於我國法上是否應當承認物權行為這個問題的文獻綜述，首先介紹肯定說及其理由，其次介紹否定說及其理由，然後要比較肯定說與否定說的異同以及各自的利弊，找出新的研究方向或新的理由。

2. 喜歡照搬照抄，文獻綜述多是摘抄他人的話，沒有自己去總結他人的觀點，沒有用自己的話將他人文獻的中心思想總結出來。

3. 偷懶怕苦怕累，抱著一種完成任務的心態。不是盡全力收集論文、專著、教科書、案例、判例等，而是簡單的找幾篇文章，資料收集不全面，許多重要的學者和重要的論著的觀點沒有體現出來。

五、推薦幾本書

1. [美]韋恩·C.布斯等：《研究是一門藝術》，陳美霞等譯，新華出版社2009年版。

【說明】這是一本非常好的、實用的書。每一年我都會將其推薦給自己新指導的研究生。其中的道理明白而有力，只是要付諸實踐才會有用。通過閱讀本書，讀者可以掌握學術研究中最重要、最基本的方法。建議每位同學都買一本，認真讀一讀。因為我們國內的大學裡實在是太缺乏這方面的教育了，許多同學讀完博士都不知道如何做研究。

2. 勞倫斯·馬奇等：《怎樣做文獻綜述：六步走向成功》，陳靜等譯，上海教育出版社2011年版。

【說明】本書言簡意賅地介紹了人文社會科學領域中文獻綜述的寫法，非常實用，建議大家可以讀一讀並試著採用作者提出的方法。

3. 梁慧星：《法學學位論文寫作方法》（第2版），法律出版社2012年版。

【說明】目前國內著名法學家寫的介紹如何撰寫法學學位論文的著作不多，梁老師這本是最為簡明扼要的。何海波教授剛寫了一本新的這方面的書，但我還沒有讀過。不過，即便如此，梁先生這部書仍然是值得推薦，畢竟他每年評閱的博士論文是非常多的，因此書中的例子也就是活生生的。再考慮到梁先生的直率的個性，我相信，讀完這本書雖未必能寫出好的法學學位論文，但肯定知道哪些是不好的學位論文。

4. 呂叔湘、朱德熙：《語法修辭講話》，商務印書館2013年版。

【說明】一本老書，成書於上個世紀五十年代，修訂於七十年代末。兩位作者都是當代中國著名的語法學家。遼寧教育出版社曾於2002年出版過一次，此後市場上難覓蹤跡，商務印書館重印，功德無量。現在，很多同學寫的文章都存在這樣或那樣的語法修辭、遣詞造句方面的毛病，一些人甚至連標點符號的用法都不清楚。或許這是因為我們過去浪費太多時間(投入與產出不成比例，故稱“浪費”)在英語的學習上，忽視了我們的母語。建議每一個希望不斷錘鍊文字的同學都買一本，認真讀一讀。

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