懲罰性賠償雖冠以“懲罰”語詞，但其主要功能應是遏制，而非懲罰。在食品安全領域，生產者與經營者之間的責任承擔應有所區分：作為食品的研發、生產者，社會公眾對於其食品安全的期待顯然高於經營者。生產者責任承擔並不需要“明知”要件，但經營者責任承擔應當以“明知”要件為前提。
為了解司法實踐對食品經營者懲罰性賠償中“明知”認定的狀況，筆者梳理了近年來31個省、市和自治區法院相關案件共300件進行數據統計和分析。數據表明，300件案件中支持懲罰性賠償的案件共205件，這205件案件中，法院未認定經營者明知即適用懲罰性賠償的案件共45件，以違反法定義務徑行認定明知的共148件，結合法定義務推定明知的共12件。結合統計數據，就相關問題分析如下。
食品銷售領域懲罰性賠償“明知”要素不當認定的類型
第一，忽視“明知”要件，直接判決承擔“懲罰性賠償”責任。
在部分裁判文書中，雖然判決主文引用的法條均系《食品安全法》規定的懲罰性賠償條款，但判決說理卻與該法條對應的構成要件格格不入，難以令人信服。例如，某案件的法院文書說理載明：進口的食品、食品添加劑以及食品相關產品應當符合我國食品安全國家標準。某店未舉證證明涉案產品中添加蜂蠟的合法性，故該店銷售了不符合食品安全標準的產品，被告人要求該店退還貨款813元並支付貨款10倍賠償金的訴訟請求成立，法院予以支持。
第二，徑行套用“違反法定義務”要件，未經論證就直接認定“明知”。
從規範分析的角度來看，經營者銷售的食品雖最終被認定為不符合食品安全標準的食品，但不等於其違反了法定義務，違反了法定義務亦不等於其銷售的主觀狀態為“明知”。遺憾的是，在相關判例中，文書的判決說理部分雖然引用了經營者違反之法條，但就其與經營者“明知”之間的關係未進行有效分析。
第三，不當延拓“明知”的範疇，將“應知而不知”情形納入認定範疇。
司法實踐中，關於食品經營者“明知”的認定，有判例認為“明知”也包括“應知而不知”的類型。由此，在“應知而不知”的情形下，也應當承擔懲罰性賠償責任。例如，李某在超市購買的進口魚肝油因不符合衛生部門《關於“黃芪”等物品不得作為普通食品原料使用的批覆》的規定而被認定為不符合食品安全標準，超市辯稱其進口的商品經出入境檢驗檢疫機構檢驗合格，並經海關查驗，其不構成明知。但法院最終判令超市承擔懲罰性賠償責任，理由是“國家對涉案商品的相關規定公開明確，超市無論是知之而違之還是應知而不知，均為無視國家法律尊嚴、漠視乃至踐踏消費者權益的行為，應予懲罰” 。
“明知”司法判斷的根據
銷售主體的綜合認知能力考察。經營者是否具備認知該食品為不符合食品安全標準的客觀能力，是判斷其是否構成明知的首要因素。如經營者為個人，則應綜合其年齡、職業經歷、文化程度、閱歷、經驗、素質等方面認定其是否具備明知的可能性；如經營者為企業，則該企業的經營規模、專業程度、流通中的作用、企業日常的制度規範等是裁判者判斷是否可能明知的方面。著重提出主體因素，旨在避免實踐中明顯違背銷售主體認知能力苛以懲罰性賠償責任的問題，以及簡單以履行了法定義務認定其不構成“明知”的問題。
銷售舞弊行為的“一票否決”。“明知”作為一種主觀心理狀態需要結合其實際行為進行判斷。除前述所論的經營者違反法定義務之外，以下行為對認定主觀過錯具有明顯的指向作用，可作為實踐中“推定明知”的常態聯繫，在司法實踐中“一票否決”，直接推定其主觀上具有“明知”。如：在非正常交易場所以非正常進貨價格取得的食品；更改食品生產日期、批號；曾因銷售不符合食品安全標準的食品受到過行政處罰或承擔過民事責任、又銷售同一種不符合食品安全標準的食品；未按照食品標籤標示的警示標誌、警示說明或者注意事項的要求銷售食品等。
政策性考量的衡平因素。由於推定“明知”系基於基礎事實與待證事實的常態聯繫，運用情理判斷和邏輯推理得出，必然存在精準性不足問題。雖然基於推定所產生的非正義（即“誤傷”）是一種“必要且最小程度的惡”，但該種情況並不成為司法忽視該種問題的理由。實踐中，裁判者在個案中不可避免會遇到“明知”事實難以認定的情況，此時結合食品安全的社會形勢，合理認定“明知”要件，努力實現懲罰性賠償功能與個案公正統一應成為裁判者努力的方向。
餐飲服務業與懲罰性賠償的關係
筆者認為，餐飲服務行業在性質上大多屬於“來料加工”，即餐飲服務者向社會銷售的“餐飲成品+服務”形式。在服務流程上，餐飲服務者先採購糧米油鹽肉菜等原材料然後經由廚師加工“生產”出餐飲成品。因此在通常意義上，餐飲行業生產者與銷售者角色確認的問題，“生產”的成分多一些，而“銷售”的成分少一些。即便如此，筆者認為，在餐飲服務行業與懲罰性賠償制度上仍需要注意以下幾個問題。
首先，餐飲服務者作為“銷售者”的責任承擔。
現代餐飲服務業構成元素逐漸多元，其與其他銷售主體完全相同，成為餐飲企業內部的銷售部，銷售的產品與餐飲生產完全無關，比如燒烤店出售酒水。就羊肉串而言，其屬於來料加工的生產行為，其屬於生產者，但就酒水而言，燒烤店就屬於名副其實的銷售者。因此，在餐飲服務行業中，其對外銷售的產品有的是作為消費主體的銷售，有的則是作為生產主體的銷售，其責任承擔，應當有所區別。就作為銷售主體的銷售行為而言，本文上述分析及其結論，完全可以適用，而作為生產主體的銷售行為，對消費者的維權請求而言，則不需要考慮“明知”要素的判斷。
其次，互聯網時代外賣平臺“銷售”的責任承擔。
在餐飲領域，外賣行業已經成為時下“互聯網+”時代最為典型的市場經濟模式。中國互聯網絡信息中心(CNNIC)發佈的第39次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2017底我國網上外賣用戶規模達到2.09億人次，年增長率為83.7%，佔網民比例的28.5%。其中，手機網上外賣用戶規模已達到1.94億人次，佔比達到27.9%。數據顯示,2017年我國外賣O2O市場規模為716億元，預計到2018年這一數字有望突破1500億元。如此龐大的餐飲外賣行業，在產品責任糾紛領域，如何明確責任承擔主體，要否“明知”要素判斷，也是餐飲行業的司法難題。筆者認為，餐飲外賣平臺在本質上是銷售者，其與普通超市等銷售者的區別在於，外賣平臺銷售的是餐飲這一特殊產品。萬變不離其宗，只要納入銷售者領域，那麼外賣平臺對於產品責任承擔就需要“明知”要素的司法判斷，本文上述分析及其結論，也完全可以適用，此處不再重複。
再次，餐飲服務者作為“生產者”的責任承擔。
在“明知”要素的司法判斷上，法律規定生產者承擔懲罰性賠償責任的“明知”要素是不言而喻的，而銷售者由於自身專業能力限制等問題，則可能不“明知”，故而法律要求其“明知”，這也是司法實務判斷的一大難題。
文／杭州師範大學法學院 田然、無錫市中級人民法院 莊緒龍
原文刊載於《工商行政管理》（半月刊）2018年第22期
發佈單位：中國工商出版社 數字出版部
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