編者按：在破產程序中，管理人對債權人抵質押財產範圍的認定，將直接影響相應債權人優先債權實現的程度。我們發現，實踐中已有銀行等金融機構債權人提起破產債權確認之訴，依據《物權法》第182條“視為一併抵押”條款主張將未取得房屋初始登記的“無證建築”或未取得建設工程規劃許可的“違法建築”視為其抵押物。然而，各地法院對上述糾紛的生效裁判觀點不盡相同，有的法院對“無證建築”和“違法建築”不加區分地一概否認視同抵押，更有法院對未初始登記的“無證建築”是否視同抵押作出了截然相反的裁判。因此，有必要釐清《物權法》第182條的立法原意和適用範圍，並進一步引發對破產債權確認之訴的舉證時限等證據規則的反思。
一、設例
甲公司以其名下一處國有建設用地使用權設立抵押，向乙銀行貸款。雙方簽訂了抵押合同併到不動產登記機構辦理了土地使用權抵押登記。後法院裁定甲公司破產。乙銀行向管理人申報債權，主張其根據《物權法》第182條的規定就甲公司土地使用權及土地抵押設立時地上已有的一棟房屋享有優先受償權。經管理人調查，在土地抵押設立時，該地上確有一棟房屋建成並已實際投入使用，但因未取得建設工程規劃許可，未辦理房屋所有權初始登記。管理人認為，乙銀行僅對土地使用權享有優先受償權。乙銀行有異議，故訴至法院，請求確認其就甲公司土地使用權及該地上房屋享有優先受償權。乙銀行的請求可否成立？
本案涉及對《物權法》第182條“視為一併抵押”條款的理解與適用，具體表現為對未辦理權屬登記的“無證建築”或未取得建設工程規劃許可的“違法建築”是否仍然適用，實踐中存在分歧。下面通過歸納各地法院生效裁判觀點，結合物權法的體系規定，對這一問題予以說明，並分析其在破產程序中的特殊性。
二、生效裁判觀點
（一）關於未辦理權屬登記的“無證建築”是否視為一併抵押
1.認為未辦理權屬登記的“無證建築”不應視為一併抵押
【（2017）蘇0681民初2812號】原告江蘇啟東農村商業銀行濱海新城支行與債務人破產債權確認糾紛一案，江蘇啟東法院歸納該案爭議焦點為抵押土地上無產權證的房屋是否屬於抵押財產。啟東法院認為，案涉無產權證的房屋在一審法庭辯論終結前尚未取得權利證書，不動產物權尚未設立，屬於無證建築，抵押權缺乏設立的基礎，抵押權屬於他物權，其應當以抵押財產物權的存在為前提和基礎。故案涉抵押土地上無產權證的房屋不適用物權法第182條規定，不屬於抵押財產。
2.認為未辦理權屬登記的“無證建築”應視為一併抵押
【（2017）贛民終577號】江西高院查明，案涉土地上有一棟建築物，具備《建設工程規劃許可證》，但未辦理房屋產權登記。江西高院認為，銀行就案涉土地使用權已經辦理了抵押登記手續，依法設立了抵押權，即便在土地使用權他項權利證書中並未註明抵押物包括地上建築物，依據《物權法》第182條的規定，案涉土地上的建築也應視為一併抵押，該土地使用權之抵押權效力及於地上建築物，銀行對案涉土地上的無證建築享有優先受償權。
（二）關於未取得建設工程規劃許可的“違法建築”是否視為一併抵押
【（2017）浙06民終826號】招商銀行紹興分行與債務人破產債權確認糾紛一案，一審法院浙江諸暨法院認為，無論案涉不動產屬於違法、違章建築或是無證建築，均不適用《物權法》第182條規定。二審法院浙江紹興中院同樣認為，沒有證據證明案涉建築經過合法審批，故不能適用《物權法》第182條視為一併抵押原則處理。
通過檢索既有裁判觀點可知，司法實踐中通常認為，對於未取得建設工程規劃許可的“違法建築”不能適用《物權法》第182條視為一併抵押條款；而對於未辦理權屬初始登記的“無證建築”，有的法院認為應視為一併抵押，也有的法院認為不應視為一併抵押，對《物權法》第182條的理解與適用存在分歧。
三、對《物權法》第182條的體系解釋
我國實行的是“地隨房走”或“房隨地走”的房地一體抵押制度。具體體現在《物權法》第182條的規定：“以建築物抵押的，該建築物佔用範圍內的建設用地使用權一併抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建築物一併抵押。抵押人未依照前款規定一併抵押的，未抵押的財產視為一併抵押。”早在《物權法》施行前，《擔保法》《城市房地產管理法》《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等多部法律法規中均有相同規定，其立法目的是要求土地使用權的主體與地上建築物所有權的主體保持同一，防範市場交易風險。然而，物權法上述條文對地上建築物系未登記建築或者違法建築的情形並未明確，即以建設用地使用權抵押時，該土地上建築物系未進行初始登記的“無證建築”甚至是未取得建設工程規劃許可的“違法建築”時，是否仍然視為一併抵押無明確規定。法諺有云：“法律不理瑣事”，在紛繁蕪雜的社會生活中，制定一部“面面俱到”的法律既不可能、也無必要。從法治成熟國家的經驗來看，相當多的新問題可以通過法律解釋來解決。[1]本文試圖通過體系解釋的方法，對《物權法》第182條“視為一併抵押”條款予以解釋，下面分述之。
（一）未進行初始登記的“無證建築”。《物權法》第9條規定, 除法律另有規定,不動產物權的設立、變更、轉讓、消滅,經依法登記發生效力,未經登記不發生效力。據此，實踐中有觀點認為,除非法律另有規定,不動產物權取得及歸屬的唯一判斷標準系登記，未經登記就不能取得並享有物權，將不動產物權歸屬的判斷標準繫於登記這一公示手段。[2]筆者則贊同辛正鬱律師的觀點，不動產未進行登記只是導致不動產物權歸屬在外觀和形式上難以判斷而已。除法律另有規定,對不動產物權歸屬的終局判斷,只能依賴於對基礎民事法律關係的審查判斷結果。[3]依據土地使用權的審批文件和其他相關證據確定未登記的建築物和土地使用權的權屬。[4]《物權法》第30條規定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。”據此，因合法建造這一事實行為而導致的不動產物權設立，自合法建造行為成就時發生效力，而不需要遵循一般的物權公示方法（對不動產而言，即是進行不動產登記）就發生效力，可依據土地登記記載、建設工程規劃許可等證據判斷權利人。筆者認為，對於具備初始登記條件、尚未登記的“無證建築”而言，物權已經設立，具備物權變動的基礎，應當受《物權法》第182條視為一併抵押條款調整，當事人僅進行了土地抵押登記的，地上的“無證建築”應視為一併抵押。
（二）未取得建設工程規劃許可的“違法建築”。為確保我國現行法體系內部的無矛盾性，《物權法》第30條中的“合法建造”應當解釋為在享有土地使用權且辦理相關審批手續的前提下建造房屋。[5]有合法的建房手續、完成特定審批、取得合法土地權利、符合規劃要求是合法建造取得物權應當具備的前提條件之一。[6]違法建築因建設行為的違法性，不能發生設立物權的法律效果，建造人對違法建築也不享有物權權益。[7]筆者認為，對於未取得建設工程規劃許可的“違法建築”，難以作為物權客體，缺乏物權變動的基礎，不應適用《物權法》第182條視為一併抵押條款。此外，按照司法謙抑原則，對違法建築的認定和處理，屬於行政機關的職權範圍，法院應避免通過民事審判變相為違法建築確權，當事人請求確認違法建築權利歸屬及內容的，法院應不予受理。[8]具體而言，違法建築又可分為兩種情況：一是暫時不具備初始登記條件，按照相關規定完善手續後可以辦理初始登記；二是始終不具備初始登記條件。[9]對於前者，按照鼓勵交易、誠實信用的原則，筆者認為可以參照適用《關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》和《關於審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》中的類似規定[10]，即在一審法庭辯論終結前取得建設工程規劃許可或者經主管部門認可、補正為“合法建築”的，視為一併抵押，當事人就其享有優先受償權。
四、“視為一併抵押”在破產程序中的例外
債務人財產保值增值原則是破產法的基石原則。[11]所謂債務人財產保值增值原則，是指在破產立法中通過內部機制和整體制度的設計與完善，法院裁決、管理人履行職務和債權人會議的決議在破產程序啟動、進行以及最終變現分配過程中防止債務人財產的不當貶損，並儘可能提升債務人財產的價值，以更好地保護破產利害關係人的合法權益，實現破產法的目的。例如，體現在對債務人財產的管理方面，對於權屬不清、可能存在爭議或者未經登記的財產，管理人接管後應及時依法確權或登記。[12]據此，對接管的“違法建築”依照有關規定完善規劃報建手續，對具備初始登記條件的“無證建築”及時辦理登記，是對管理人勤勉盡責的要求。問題在於，在破產債權確認糾紛一審法庭辯論終結前，管理人為了提高債務人財產價值，履行管理人職責，經完善相關手續而補正為“合法建築”的房產，是否仍然視為一併抵押？
筆者認為，與債務人在破產程序之外對“違法建築”自行補正相關手續進而應將相關房產視為一併抵押不同，在破產程序中，經管理人完善相關手續而補正為“合法建築”的房產不應視為一併抵押。首先，破產不會賦予債權人對債務人任何新的實體權利。就其本質而言，破產只是一種對根據非破產法規則成立的債權進行清理的程序性機制。如果特定主體在破產法之外對債務人不享有可執行的債權，那麼債務人破產對該結論也不會產生任何影響。[13]如果債務人的法律義務並非基於破產程序前的法律事實，而是在破產程序進行中成立，相應的債權就將不被確認（因管理人解除雙方均未履行完畢合同申報的債權除外）。據此，在破產程序中，管理人為使債務人財產保值增值而將“違法建築”補正為“合法建築”，債權人進而主張視為一併抵押的，應不予支持。其次，管理人的履職行為不應僅使個別債權人受益而減損其他債權人的權益。管理人履職應以維護全體債權人利益為目標，實現公平清理債權債務的破產法立法目的。如若因對債務人“違法建築”補正為“合法建築”的管理人履職行為而使個別債權人的抵押物範圍由土地擴大至包括地上建築物，減少了可供向普通債權人分配的債務人財產，將損害其他債權人的利益，有違管理人履職的價值追求，違反破產法公平原則。最後，提升破產程序效率要求破產債權確認糾紛應嚴格實行“證據關門主義”。為了鼓勵交易、促成合同有效，多部法律規定有“在一審法庭辯論終結前”補充補正條款，採取了較為寬鬆的舉證時限，為促使相關行為生效留下了一定空間。與民事訴訟程序相比，破產程序具有周期長、成本高、程序不可逆等特點，債權人應在債權申報期限內及時向管理人申報債權並提供充分證據，管理人據此及時作出審查結論；否則，任意延長債權人對所申報債權的舉證期間，除了徒增債權審查時間，相關債權的數額還將處於不確定狀態，甚至可能影響重整計劃草案等相關方案的協商和確定。如若無視破產程序及破產衍生訴訟的特殊性，一概採納破產債權確認糾紛“在一審法庭辯論終結前”隨時可能出現的新事實和新證據，對管理人依據原始的債權申報證據所作審查結論作出改變，將嚴重影響破產程序高效、有序推進，故破產債權確認糾紛不應適用“在一審法庭辯論終結前”補正條款。綜上，在破產程序中，經管理人完善相關手續而補正為“合法建築”的房產不應視為一併抵押。
回到本文開頭的設例，因案涉房屋在法院裁定受理甲公司破產之時仍未取得建設工程規劃許可，屬違法建築，不能適用《物權法》第182條視為一併抵押規則處理，乙銀行僅能就甲公司土地使用權優先受償。即使管理人在接管甲公司財產後，為了提高甲公司財產價值而將違法建築補正為合法建築，乙銀行仍無權就該建築優先受償。
註釋：
[1]王利明：《論法律解釋之必要性》，載《中國法律評論》2014年第2期。
[2]參見張寶華、王林林：《設立建設用地使用權應自登記時生效》，載《人民法院報》，2012年11月15日。
[3]辛正鬱：《物權法實施過程中應當注意的若干重要問題》，載《法律適用》2014年第10期。
[4]《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（法釋〔2004〕15號）第二條、《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》（法釋〔2015〕10號）第二十五條第一款第（一）項。
[5]楊代雄：《借名購房及借名登記中的物權變動》，載《法學》2016年第8期。
[6]參見最高人民法院（2016）最高法民終763號民事判決書。
[7]《山東省高級人民法院關於印發全省民事審判工作會議紀要的通知》（魯高法〔2011〕297號）第一條第（七）項。
[8]《最高人民法院第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》第二十一條。
[9]參見《住房城鄉建設部關於轉發最高人民法院法〔2012〕151號文件做好無證房產協助執行工作的通知》（建法〔2012〕104號）。
[10]《關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號）第四十九條規定：“以尚未辦理權屬證書的財產抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續的，可以認定抵押有效”。《關於審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕11號）第二條規定：“出租人就未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規劃許可證或者經主管部門批准建設的，人民法院應當認定有效”。
[11]齊明：《論破產法中債務人財產保值增值原則》，載《清華法學》2018年第3期。
[12]江西省律師協會破產與清算專業委員會：《管理人接管破產企業操作指引》。
[13]【美】查爾斯·J·泰步：《美國破產法新論》（第3版）（中冊），韓長印、何歡、王之洲譯，中國政法大學出版社，第723頁。
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