作者 | 胡震远 方达律师事务所
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8月31日，经过四次审议的《电子商务法》终于正式出台，共有7章89条，对电子商务经营者义务、平台责任、基本规则等作出了规定，被称为电商领域首部综合性法律。
为此，知产力就《电子商务法》中的涉及知识产权条款，邀请业内权威专家及律师进行解读。现将该特别策划首篇文章予以发布，欢迎广大作者踊跃投稿。
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8月31日，《电子商务法》通过，颇有些迅雷不及掩耳的感觉。早在2013年底，立法的序幕就已经拉开，期间，一次次草案，一次次征求意见，一些“社会公众”还真是每次都有意见，我服！议论纷纷快5年了，四审稿上会讨论才4天，大家谈兴正浓，原以为眼门前又是一番唇枪舌剑，没成想，转日就尘埃落定。惊喜总是来得太突然！如果“惊喜”说得有点大，那么《电子商务法》的通过，对于网络知识产权保护来说，至少应该算得上是小确幸。
《电子商务法》为网络知识产权保护提供的最完整的制度安排莫过于避风港条款，我们就从这里说起。这部法律为此设计了“通知+移除+转通知+反通知+告知权利（+恢复）”的程序，很大程度上借鉴了《信息网络传播权保护条例》（以下简称“《条例》”）的已有模板，可以说完胜《侵权责任法》。
电子商务平台经营者（以下俗称“电商平台”）这艘船能否进入避风港取决于一个基本的前提，那就是电商平台自己没有直接实施侵犯知识产权的行为，同时也并不知道或者应当知道船上有具体哪个平台内经营者（以下俗称“电商”）在实施侵权行为（《条例》项下的红旗标准）。有鉴于此，无论是《条例》、《侵权责任法》还是今天的《电子商务法》都采用了相同的逻辑，无需多言。
好了，现在知识产权人不能确定电商平台是不是参与侵权，又希望早日制止侵权，法律得给他出路，最好的选择就是启动避风港条款，向电商平台发出通知，要求移除侵权商品或服务信息。电商平台要及时响应，实施删除、屏蔽、断链等足以移除侵权信息的措施。《侵权责任法》惜墨如金，写到这里嘎然而止，但“通知+移除”是完整的避风港条款吗？显然不是，《侵权责任法》残缺的程序设计直接导致了司法实践中的问题。电商平台即使怀疑通知是来自伪知识产权人的恶意投诉，也会选择移除电商的“侵权”信息，因为不移除就可能面临后续的连带责任。在现实的法律风险面前，我们不能苛责电商平台。于是，在面对商标抢注后的恶意投诉时，诚信经营的电商常常显得很无助。我们只能说《侵权责任法》的立法过程还不够谦逊，没有低头去注视一下《条例》提供的模板，因为在《条例》中，“移除”并不是故事的结尾，接下来即将发生的是“转通知”——电商平台要把通知转送给电商，以便电商可以声明抗辩，当电商决定抗辩时，他就会发出“反通知”，电商平台只有一个选择，那就是“恢复”被指“侵权”的信息。随后，电商平台彻底从这烦心事中解放出来，继续去过自己的幸福生活，而知识产权人和电商唯一的出路就是去捉对厮杀。这才是故事的结尾。
令人欣慰的是，《电子商务法》基本移植了这套行云流水般的程序设计，完成了对《侵权责任法》的超越。不过，在故事的结尾处，《电子商务法》做了一个小改动，就是这一动，最终还是打破了《条例》项下避风港规则实现的利益平衡态势。新法规定，当电商提出“反通知”时，电商平台需要告知“知识产权人”（姑且加上引号，我们不确定他是不是真正的权利人）有权投诉或起诉，只有在告知后15天内没有收到来自后者的投诉或起诉通知，才能恢复电商被指“侵权”的信息。这样的制度设计是不是比当初《条例》的设计更合理呢？
《条例》里的避风港规则巧妙地平衡了三方利益：对于诚实的电商平台，避风港使其脱离被迫做法官的苦海，可以相对超脱；对于正当的知识产权人，避风港赋予其快速制止侵权的可能；对于体面的电商，避风港赋予其正面回应的机会。我们并不担心这里面有任何一方居心不良，因为程序设计本身有制衡机制，如果这样的安排还不能解决问题，那就恢复原状，让一切回到原点，随后调动司法资源去解决。如今，《电子商务法》把恢复原状的结尾改变为只要“知识产权人”投诉或起诉，电商平台就不再为电商恢复原状，利益的天平倒向了“知识产权人”。
知识产权人手里原有的武器是临时禁令，向法院申请一个临时禁令，需要提供担保，法院会在综合评判胜诉可能性、难以弥补的损害、双方利益平衡和公共利益的基础上做出禁令裁定，因此，申请禁令是有代价的。如今天平倾斜之后，避风港规则俨然成了无需担保且无需综合评判的禁令。如果从统计学上看，向电商平台投诉的“知识产权人”大多数是正当的知识产权人，那么避风港规则的这一变动无疑会激励知识产权人积极投诉，进而起到降低维权成本、提高维权效率的作用，即使规则被某些不正当的“知识产权人”利用，那也可以解释为制度选择所需承受的成本。如果统计数据相反，那么这一程序设计的合理性，我们就不敢再往下想了。
当然，《电子商务法》并不是没有注意到“知识产权人”错误通知甚至恶意通知导致利益失衡的问题，所以规定了错误通知的损害赔偿责任和恶意通知的加倍赔偿责任。这在一定程度上可以起到反向平衡的作用，但即便如此，当“双11”或者“6 18”来临的时候，电商被来一次错误通知，您可以想象那是一种多么痛的领悟！等到水落石出之时，电商还得想方设法证明自己的损失，面对十赔九不足的局面，痛依然在那里。
除了电商，电商平台也在为您分摊维权成本，转通知这，转通知那，整个过程公示，最后还要友情提示您去投诉或起诉，为您的维权事业操碎了心。因此，这一程序设计在某种程度上是以牺牲电商平台/电商利益为代价来保护知识产权的，《电子商务法》对网络知识产权保护的这番加持，知识产权人一定会备感珍惜。
之前，部分知识产权人常常为网络游击队的侵权烦恼，有了《电子商务法》，就没有了烦恼。这部法律说，除了提供金融、新闻、音视频节目、出版、文化产品的网络服务，其他的网络销售、服务都在我碗里。大到建个门户网站专门侵权，小到三日两头在微信里偷偷卖点假货，凡是触网的侵权，《电子商务法》都能给办了。除了家庭作坊、便民劳务和小额零星交易，基本上在网上卖东西的人就是电商。原来很多人认为，微信就是个朋友圈，在那里面卖个假货算是交往，不算交易，可是一些社会公众不干了，建议把通过微信、直播方式销售商品或提供服务也算上，立法者从善如流。[1]于是，《电子商务法》实施后，要是还想在微信或者QQ上侵犯知识产权，前方的路可不好走。这除恶务尽、包打天下的气势一定会赢得知识产权人的心。
当然，这部法律对知识产权的爱并不止于此。她还体现在采用实名制，为锁定知识产权侵权人提供帮助。早年，您要是在1号店上买到冒牌货，诉讼时会突然发现，咦，怎么有两个公司？一个是电子商务公司，一个是信息技术公司，于是傻傻分不清，他俩到底是谁涉嫌侵犯您的商标权？您下单买个“京东自营”的手表，京东抗辩说，这是京东集团自营，不是京东商城自营，于是您当场懵圈，默默嘟哝一句“城会玩”。[2]现在，电商平台都必须在首页放上营业执照信息，谁来负责清清楚楚；凡标记“自营”，就必须承担销售者或服务提供者的责任。电商平台躲猫猫的游戏就此终结，知识产权人很清楚，该找谁索赔。
电商平台主体锁定，那电商呢？同样无处遁身。假设您的网店叫“天使的女红”，您可以把网店包装得很有艺术气质，但您同样必须把营业执照放在首页，于是网友知道，原来您是个体户，真名叫“张大磊刺绣铺”。那您可千万别照着人家的美术作品刺绣，不然就等着接诉状吧。
很显然，《电子商务法》是务实的。当然，所有这一切的实现都建立在电商平台核验登记和信息报送义务的基础上，坦白讲，电商平台又为此付出了不小的成本，知识产权人有没有再一次为这部法律的体贴而感动？
以往，赔偿难一直是知识产权人心口的痛，现在《电子商务法》在电子商务争议解决篇中明确规定了电商平台/电商提供合同和交易记录的义务，因无法提供前述资料导致无法查明事实的，电商平台/电商要承担法律责任。尽管这不是为知识产权保护专设的举证责任条款，但是既然电商平台/电商手里有这些证据，而且要保存三年，那么在知识产权诉讼中能否也拿来一用，证明赔偿金额呢？我们拭目以待。
最后，我们还不得不提，这次保护网络知识产权真的是出重拳的节奏。《著作权法》《商标法》顶格也就是罚个25万，《电子商务法》草案原来给翻个了倍，最高罚款50万，但是一些社会公众不答应。立法者立即回应社会关切，表示：人民的声音就是我的声音，最高罚他200万。[3]想想也是，《商标法》规定的法定赔偿额都已经300万了，200万罚款真不算多，只要记得制度安排的初心是保护知识产权（私权），做到民事赔偿优先，别让罚款抢了赔款的跑道就好。
2019年1月1日，《电子商务法》生效，网络知识产权保护的春天是不是要来了？来年，我们不见不散！
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