无良开发商以无预售许可证为由起诉确认合同无效，我们业主权利如何保护自己的权益？
一、合同性质：预约合同还是本约合同
预约合同是约定将来签订一定合同的合同，本约合同是为履行预约合同而签订的合同。
预约合同和本约合同最本质的区别在于“当事人的真实意思”：（1）预约合同一般是仅仅以定金罚则为成本和代价决定将来自己签订本约合同或者不签订本约合同，即既给将来可能不签订本约合同的对方一个违约成本，又不给将来可能不签订本约合同的自己太大的违约成本；（2）本约合同是当事人以比较高的违约责任（一般表现为违约金）为自己将来违约的成本，并且自己内心知晓在对方没有违约且没有法定解除合同的事由的前提下，自己没有权利解除合同。如房屋交易双方签订了房屋买卖合同，一方在对方没有违约且没有法定解除合同的事由的前提下，自己没有权利解除合同。
《合同法司法解释二》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”但是这并不表示合同条款包含了当事人名称或者姓名、标的和数量就可以认定本约合同成立，因为预约合同一般也会包含上述内容。
《买卖合同司法解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等一般即是预约合同的形式；商品房预售合同或销售合同一般是本约合同。但是，这只是根据合同标题的初步判断。合同的性质是预约合同还是本约合同还要根据合同内容来判断。
《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。具体到开发商和业主签订的合同的性质，可以根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定进行判断是预约还是本约：具备上述主要条款的，就可以认定为是本约合同，否则就是预约合同。
讨论开发商和业主签订的合同的性质是预约合同还是本约合同的价值是：（1）是否可以适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关司法解释的相关规定来判断合同的效力以及相应的民事责任。也就是说，确认合同性质是讨论合同效力及合同责任的前提。
二、合同效力：无效
《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期； （四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。 商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。 商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，
但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。根据上述规定，开发商未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，且在起诉前未取得商品房预售许可证明的，合同无效。
三、现有法律制度下，业主权利的保护方法
1、主张惩罚性赔偿很难得到支持
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
上述司法解释之所以规定了商品房的买受人（业主）可以主张上述惩罚性赔偿，是因为商品房买受人一般被视作消费者（注：部分地区不这么认为）。但是，业主在援引上述司法解释主张惩罚性赔偿的时候却很难得到支持，原因就在于商品房买受人很难
举证证明开发商存在“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实”的行为，或者开发商的确没有故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实。参考案例：最高人民法院（2017）最高法民申46号、最高人民法院（2014）民申字第1684号等。开发商在涉案房屋没有预售许可证明的情况下，仍一直称有预售许可证，并提供了不包含涉案房屋的预售许可证，开发商的行为明显构成故意隐瞒没有取得预售许可证的事实。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，业主可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。（注：业主的诉讼请求里没有主张已付房款一倍的赔偿，法院对此并未做出判决。）
如果开发商的确没有故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，业主无权依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定主张惩罚性赔偿。
但是如果是证据问题，就要考虑举证责任的分配是否合理了。“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实”也就是开发商没有履行告知义务，这是一个消极的事实，不应该让业主承担一个消极事实的举证责任。反之，“没有故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实”也就是开发商履行了告知义务，这是一个积极的行为，因此应当由开发商对其履行了此告知义务承担举证责任，否则就承担不利的诉讼后果。关于把举证责任分配给开发商的参考案例：陕西省高级人民法院（2017）陕民终818号民事判决认为，
开发商无证据证明其在与业主签订买卖合同时已经标的房屋抵押的事实告知业主，故法院认定开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，需承担业主已付房款一倍的惩罚性赔偿。2、主张大部分的房屋差价具有可行性
《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
我们认为《合同法》第五十八条中规定的是“缔约过失责任”，而缔约过失责任的赔偿范围仅限于现有利益的损失，不包括房屋差价损失（预期利益的损失，或履行利益的损失）。
《合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。这是关于缔约过失责任的法律规定，缔约过失责任是当事人违反先合同义务（合同成立前的义务）而产证的责任。而合同无效是对已经成立的合同进行的价值判断，所以合同无效的责任严格讲不应属于缔约过失责任的范畴，也不应套用所谓“缔约过失责任的赔偿范围限于现有利益的损失”的法理。
基于上述分析，从法理上，《合同法》第五十八条规定的损失不限于现有利益的损失，完全可以包含房屋差价损失。另外，基于公平和诚信原则，在房价上涨的背景下开发商起诉确认合同无效，也应当承担相应的法律责任。从这个角度讲，也应当把《合同法》第五十八条规定的损失解释为包含房屋差价损失。
另外，需要说明的是：（1）合同无效，违约金条款即不再适用。另外，违约金和房屋差价损失也不可以同时主张。（2）房屋差价损失和银行利息损失不可以同时主张，因为假设合同能够正常履行，业主能够获得房屋差价的利益，也是以付出房款和房款的利息为代价的，同时主张房屋差价损失和银行利息损失属于重复主张损失。由此来看，本文所讨论的合同无效的损失主要就是房屋差价损失。
比例问题。《合同法》第五十八条规定，合同双方对于合同无效都有过错的，应当各自承担相应的责任。商品房买卖合同因开发商没有预售许可证而无效，对此，业主和开发商都有过错：业主的过错表现为不可以买而买，开发商的过错表现为不可以卖而卖。至于过错的比例，当然是开发商需要承担主要的责任。因为开发商不论是专业知识、信息获取能力、财力、还是风险意识都明显强于业主，业主应当获得倾斜性的保护。在房价上涨的背景下，开发商主动起诉确认合同无效更是有获取涨价利益的嫌疑。有鉴于此，应当让开发商承担主要的责任，比如让开发商赔偿业主房屋差价损失的90%，以体现对业主的倾斜行保护的原则。
四、立法建议：引入合同相对无效制度
基于上文的分析，在现有的法律制度下，业主因开发商起诉确认合同无效而利益受损似乎是在所难免了。而要从根本上保护业主的利益，则需要给我国现行的法律引入合同相对无效制度。
我们通常所说的合同无效，是合同绝对无效，是相对于任何人都无效且任何人都可以主张该合同无效（起诉确认合同无效，原告主体资格受到一定的限制）。但是在法理上，除了绝对无效之外还有相对无效。合同的相对无效是指合同只相对于某些或某个特定的人是无效的，也只有该特定的人才有权主张合同无效，其他人不得主张合同无效。合同相对无效制度，主要是为了倾斜性保护某些合同主体，并实现法律制度的公平正义。具体到本文所探讨的问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》整体上体现的就是倾斜性保护业主的利益，该司法解释的第二条也是为了保护业主的利益才规定了开发商未取得商品房预售许可证明，与业主订立的商品房预售合同，应当认定无效。而一些无良开发商却利用该条规定侵害业主的合法权利，这显然有违立法本意。如果引入合同相对无效制度，则对于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条所规定的无效，只有业主可以主张，开发商不得主张，这就从根本上解决了业主权利保护的问题。
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