2012年2月，陈水清涉嫌非国家工作人员受贿罪被捕，由于复星创投在投资界的影响力以及陈水清作为明星基金管理人的特殊身份，这起案件被业界称为“PE受贿第一案”。案件产生的背景是：在为复星医药以及复星创投服务期间，陈水清通过“影子公司”低价获取大量股权。2012年6月29日，陈水清被上海市人民检察院第二分院以非国家工作人员受贿罪提起公诉。同年11月9日，该案公诉至上海市杨浦区人民法院。2016年6月19日，上海市第二中级人民法院终审判决陈水清构成非国家工作人员受贿罪并领刑14年。
尽管本案已经终审判决，但相关法律文书中控辩双方的辩论可让我们对本案有一个清晰的了解。。
控辩焦点之一： 是否为“他人”谋取利益。这里的“他人”指拟投资的目标公司。汉森制药（002412）、时代阳光、天运生物、绝味公司当时均是行业内的明星企业，各股权投资基金趋之若鹜，说白了，这些明星企业不差钱。不是PE是否选择这些企业的问题，而是这些明星企业是否选择PE以及选择哪个PE的问题。在这种情况下，你说这些明星企业贿赂陈水清要求其所任职的复星去投资，不要说从法律上说不过去，也违反了一般性的逻辑和常识。
控辩焦点之二：有没有利用“职务上的便利”。刑法中所说的职务便利，指利用其组织、领导、监督、管理等职权以及利用这些职权所形成的便利条件。如果没有利用职权，而是利用个人私交或者其个人职业的声望，则不构成职务便利。上海市第二中级人民法院的刑事裁定书虽然有被投资公司实际控制人关于陈水清获得利益的证言，但该等证言并未表明陈水清是否利用职务上的便利。
控辩焦点之三：是民案是刑案？根据二审法院查明的事实，复星集团允许投资人员跟投，投资人员跟投必须在项目讨论会议上确认，跟投必须同股同价，跟投总额一般为复星集团投资项目金额总盘内的0.1-5%，除跟投取得被投资企业股权外，投资人员不得另行对被投资企业进行投资。陈水清是复星之员工，如果违反规定，可解除合同，亦可提起利益返还之诉，但吊诡的是，本案直接上刑案。
PE行业在我国兴起的时间不长，作为一种新型的投资形态，我国刑法在立法时远未能考虑到陈水清的这种行为是否构成犯罪。实际上，在这起备受争议的“PE受贿第一案”中，我们无法找到直接的受害人，在本案中，尽管陈水清违反了复星内部的制度，但复星顺利获得了这些明星企业的股权。陈水清一案，从警方立案到法院二审判决，历时近二年半，足以看出即使法院系统内部亦存在争议，因为这一时限已经远远超过了普通刑事案件的审理期限。
（本文作者系上海大邦律师事务所合伙人）
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