2012年2月，陳水清涉嫌非國家工作人員受賄罪被捕，由於復星創投在投資界的影響力以及陳水清作為明星基金管理人的特殊身份，這起案件被業界稱為“PE受賄第一案”。案件產生的背景是：在為復星醫藥以及復星創投服務期間，陳水清通過“影子公司”低價獲取大量股權。2012年6月29日，陳水清被上海市人民檢察院第二分院以非國家工作人員受賄罪提起公訴。同年11月9日，該案公訴至上海市楊浦區人民法院。2016年6月19日，上海市第二中級人民法院終審判決陳水清構成非國家工作人員受賄罪並領刑14年。
儘管本案已經終審判決，但相關法律文書中控辯雙方的辯論可讓我們對本案有一個清晰的瞭解。。
控辯焦點之一： 是否為“他人”謀取利益。這裡的“他人”指擬投資的目標公司。漢森製藥（002412）、時代陽光、天運生物、絕味公司當時均是行業內的明星企業，各股權投資基金趨之若鶩，說白了，這些明星企業不差錢。不是PE是否選擇這些企業的問題，而是這些明星企業是否選擇PE以及選擇哪個PE的問題。在這種情況下，你說這些明星企業賄賂陳水清要求其所任職的復星去投資，不要說從法律上說不過去，也違反了一般性的邏輯和常識。
控辯焦點之二：有沒有利用“職務上的便利”。刑法中所說的職務便利，指利用其組織、領導、監督、管理等職權以及利用這些職權所形成的便利條件。如果沒有利用職權，而是利用個人私交或者其個人職業的聲望，則不構成職務便利。上海市第二中級人民法院的刑事裁定書雖然有被投資公司實際控制人關於陳水清獲得利益的證言，但該等證言並未表明陳水清是否利用職務上的便利。
控辯焦點之三：是民案是刑案？根據二審法院查明的事實，復星集團允許投資人員跟投，投資人員跟投必須在項目討論會議上確認，跟投必須同股同價，跟投總額一般為復星集團投資項目金額總盤內的0.1-5%，除跟投取得被投資企業股權外，投資人員不得另行對被投資企業進行投資。陳水清是復星之員工，如果違反規定，可解除合同，亦可提起利益返還之訴，但弔詭的是，本案直接上刑案。
PE行業在我國興起的時間不長，作為一種新型的投資形態，我國刑法在立法時遠未能考慮到陳水清的這種行為是否構成犯罪。實際上，在這起備受爭議的“PE受賄第一案”中，我們無法找到直接的受害人，在本案中，儘管陳水清違反了復星內部的制度，但復星順利獲得了這些明星企業的股權。陳水清一案，從警方立案到法院二審判決，歷時近二年半，足以看出即使法院系統內部亦存在爭議，因為這一時限已經遠遠超過了普通刑事案件的審理期限。
（本文作者繫上海大邦律師事務所合夥人）
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