纤指十三玄_

我记得金庸先生说过：“在中国，有的人很有权力，有的人很有财富，有的人很有知识，有的人很有名气。可他们普遍都没有一样东西，那就是良知。良知是良心，是没有被私欲遮盖的心态，反之，企业的良心污染了，就失去了底线，缺了点敬畏，缺了责任，你要敬畏法律，你要敬畏底线，最关键的是要敬畏我们自己这颗良知的心。

就拿长生生物疫苗事件来说，吉林省药监局于2017年10月对长生生物处以344.29万元的罚款，其依据相当于销售额的3倍罚款，自以为是天文数字，但对资本主义市场完全没有概念，对长生生物这个上市公司来说，无非是九牛一毛，更谈不上任何惩戒作用，真可说隔靴搔痒，何来镇定思痛，在高利益驱使下，没了底线，更无律敬畏，也就肆无忌惮了。尤其对于药品领域，鉴于其人命关天的性质，任何疏漏和伪劣都将直接危害公众生命健康安全。而长生生物公然踩踏底线，违背人性底线，我们就不能姑息，不仅要重罚，而且要追究刑事责任，正如京东刘强东所说，罚他个倾家荡产。李克强总理也作出了批示：此次疫苗事件突破了人的道德底线，必须给全国人民一个明明白白的交待，对不法分子坚决依法严惩，对监管失职渎职行为坚决严厉问责。

红哥热点杂谈

这种事情，可耻，可恨，但根据吉林食药监局的处罚结果，目前难以构成生产劣药罪，但是可能会构成另一个罪名， 生产、销售伪劣产品罪。

为什么不会构成生产劣药罪？

目前长生生物曝出来的疫苗问题主要是两个：

第一是狂犬病疫苗生产记录造假，生产执照被食药监收回，起因是内部生产车间老员工实名举报，目前食药监局还没有对该批疫苗到底是假药还是劣药进行进行定性；

第二是长生生物全资子公司长春长生生产的一批“百白破”疫苗“效价测定”项不符合规定、被是劣药，罚没款总计344.29万元。

该次疫苗事件，长生公司25万支疫苗不合规，除了药监局的行政处罚，有人提出以为，他们是否构成生产劣药罪？

从目前的案情来看，还不会构成生产劣药罪。

何谓百白破疫苗？百白破联合疫苗用于预防百日咳、白喉、破伤风三种疾病，接种对象为3至24个月龄儿童。

因为25万支不合格的疫苗，被食药监局的定性是“劣药”。

长生生物公告说，他们收到了吉林省食药监局的行政处罚决定书，原因是长生生物全资子公司长春长生生产的一批“百白破”疫苗“效价测定”项不符合规定、是劣药，罚没款总计344.29万元。

何谓劣药？根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，药品成分的含量不符合国家药品标准的药品和按劣药论处的药品。

而根据《刑法》第142条，生产劣药罪，是指违反国家药品管理法规生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的行为。

值得注意的是，刑法规定，不是只要生产了劣药，就构成本罪，而是要求必须吃出问题、用出问题才能构成犯罪，即“对人体健康造成严重危害”，才能达到刑事犯罪立案的标准，如果没有达到此结果，就只能行政处罚。

本案目前就是行政处罚，依据吉林省药监局的处罚就是根据《药品管理法》，生产、销售劣药，最高处以三倍以下的罚款；劣药以孕产妇、婴幼儿及儿童为主要使用对象的，在处罚幅度内从重处罚。长生生物的该批25万支劣药的违法所得共86万元，除了没收违法所得之外，长春长生还被处以3倍的罚款，也就是258万元。

什么是生产劣药罪规定的“对人体健康造成严重危害”？

根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释 》“对人体健康造成严重危害”是指造成轻伤或者重伤的； 造成轻度残疾或者中度残疾的；造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；其他对人体健康造成严重危害的情形。”。 如果造成死亡、重度残疾，属于情节特别严重。本罪最低刑期是3年，最高是无期。

但是，责任企业可能构成《刑法》140条规定的生产、销售伪劣产品罪。

因为根据刑法149条规定：“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照本节第140条的规定定罪处罚。”而生产劣药罪就正好规定在《刑法》第142条，本案中，就属于刑法149条规定的生产相关产品，也就是劣药，但是不构成该条规定的犯罪，但是销售金额在5万以上，

当然，生产、销售伪劣产品罪本身在主观上要求是故意，而不能是过失，如果要以本罪名定罪，必须还要证明生产企业不是过失才行。而本次事件的起因，比如企业是为了降低成本，扩大产量而不顾产品质量，就可能构成一种间接故意而非过失，从而构成犯罪。

有个相近的罪名：生产、销售假药罪，最高刑为死刑

如果是生产假药罪，就不需要这么复杂的条件，国家对于假药的打击，要远远严于对劣药的打击，只要故意生产、销售假药，就构成犯罪，该罪的最高刑是死刑。

我国刑法规定，生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

根究《中华人民共和国药品管理法》有下列情形之一的，为假药：

(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；

(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的

有下列情形之一的药品，按假药论处：

(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；

(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；

(三)变质的；

(四)被污染的；

(五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；

(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

比如电影《我不是药神》中的主人公陆勇，他去印度代买的要其实是抗癌药，其实就是被定义为没有国内批文的“假药”，电影中，徐峥扮演的药店老板最终被判销售假药罪。

而在上海，去年还真有一位名叫郭桥的医生因从非官方渠道购买进口疫苗为儿童接种，被定为销售假药罪，一审被判七年。

郭桥之所以被追究刑事责任，源于其所创立的美华丁香诊所在2015年7月至2016年11月间，通过非官方渠道采购了来自新加坡的11种儿童用疫苗，涉案疫苗中数量最多的是辉瑞公司生产的肺炎球菌结合疫苗，这种疫苗从2013年底曾在中国市场断供3年，美华门诊部购买使用的13价肺炎球菌疫苗，正是发生在官方渠道断供疫苗期间。尽管该门诊部私自购买的疫苗被新加坡官方批准进口和销售，都来自新加坡正规诊所，且都是由国际知名药企辉瑞生产、在国际上广泛使用的疫苗，但是因为未经过中国药品审批部门批准，为获得进口药品注册证，属于前文所述的未经批准而进口的，以及未经检验而销售的，以假药论处。一审法院最终判决，美华门诊部因销售假药，判处罚金人民币一千二百万元，郭桥因销售假药罪，获刑7年，处罚金人民币二百万元，其他三名销售方参与疫苗销售的涉案人员也因相同罪名，被分别判处有期徒刑4到6年不等，并处以罚金。

目前该案正在二审阶段。

是否应该对陆勇、郭桥这种带药救人的情形酌情处理，考虑不起诉或不予处罚？

对于生产劣药的企业是否要加大处罚力度，对于责任人是否要加强责任监管？

是否需要建立更加透明，完善的监督制度？

对于举报者，是否可以给予超高额的现金奖励，可以从企业的罚金划扣？

金融犯罪刑事辩护曾杰

作为一名亲身体验过问题疫苗的，从一个医生的角度，说说我的看法。

1.问题疫苗引发的后果：轻则接种无效，过敏反应，重则本来用于预防的，减毒的微生物原型疫苗，转变变成能致病的微生物，直接感染。如减毒的脊髓灰质炎病毒疫苗或流感疫苗还原成能导致脊髓灰质炎、流感的病毒。

我同学的孩子，在2017年1月份，现在证实，正是问题疫苗出现进入的这个阶段。孩子当时3个月大，注射了百白破疫苗，打完没几天，就总是咳的难受。

问我，结合刚注射过百白破疫苗，我有点怀疑是不是感染百日咳了。

当时只是怀疑，并没有确切的证据，这次爆出问题疫苗，才更加证实了问题存在。

2.这不是长生生物第一次出现问题了，之前狂犬疫苗已经出现过问题。

这次再度爆出百白破疫苗问题。一而再再而三的出现问题，皆源于对待问题疫苗的处罚不重。

3. 处罚，虽然是法律依据，三倍处罚300多万。但25万支问题疫苗，仅剩186支。这么多家庭，不同程度的影响，有多少个家庭因为这次疫苗，出现各种各样的后果。

这个处罚对于市值上亿的公司来讲，不痛不痒，无足轻重。应该按照公司市值的比例处罚，加大处罚力度，打蛇打七寸，感到疼，才不敢一而再再而三的，生产问题疫苗，加大监管，成为不敢触碰的红线。

4.立法。凡是生产疫苗的公司，一旦出现问题严惩不误，拿出反腐倡廉的力度，一经发现，没收公司财产，不仅经济处罚，也要对涉事负责人进行刑事问责。

侯艳娇医生

黑心企业再一次击穿了国民底线，但这一次在“吸附无细胞百白破联合疫苗”问题上，刑法却很难为其“上刑”。

2018年7月18日，吉林省食品药品监督管理局针对长春长生公司生产的“吸附无细胞百白破联合疫苗”检测结果不合格一案作出了《行政处罚决定书》，认定长春长生公司违反了《药品管理法》第四十九条第三款第六项“其他不符合药品标准规定的；”规定的情形，没收库存的“吸附无细胞百白破联合疫苗”（批号：201605014-01）186支、没收违法所得858840元、处违法生产药品货值金额三倍罚款2584047.60元，罚没款总计3442887.60元。

一、“劣药”与“假药”：

这个问题必须要明确涉事疫苗的产品问题以及法律性质如何认定。

从吉林省食药监局作出的行政处罚决定书中可以明确，涉事的长春长生公司受到处罚的理由为：

其生产的“吸附无细胞百白破联合疫苗”（批号：201605014-01）经中国食品药监检定研究院检验，检验结果【药效测定】项不合格。

就是说关键性问题在于“药效”，而非药品配方、原料、包装、药品信息或药品批文方面。

通俗讲，就是该批次疫苗的生产用料、包装环节都不存在问题，药品原料的来源、药品配方也都不存在问题，只是因为偷工减料或其他行为，导致原本应当起到的药效，不再具有效果或应当具有的药效减弱。

再通俗的讲，就是注射这种疫苗，直接情况下对人体安全无害，但如果想靠这些疫苗防疫相应的疾病，就别考虑了。

所以，这种情况下，药品的问题在于“劣”，而不是“假”。

就是这样一种含义上的差别，就足以导致法律上对案件的截然不同的认知。

在前一种“劣”的概念中，在《药品管理法》和《刑法》中所涉及的行为为“生产、销售劣药”；在后一种“假”的概念中，在上述两部法律中所涉及的行为为“生产、销售假药”。

在《药品管理法》中，相关规定如下：

第四十八条 禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。
有下列情形之一的，为假药：
（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；
（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
有下列情形之一的药品，按假药论处:
（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；

（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；
（三）变质的；
（四）被污染的；
（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；
（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的

第四十九条 禁止生产、销售劣药。
药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。
有下列情形之一的药品，按劣药论处：
（一）未标明有效期或者更改有效期的；
（二）不注明或者更改生产批号的；
（三）超过有效期的；
（四）直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；
（五）擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；
（六）其他不符合药品标准规定的。

在长春长生的涉案行为中，吉林食药监局给出的法律依据是《药品管理法》第四十九条第三款第（六）项的规定，也就是

二、关于劣药的刑事法律规定：

在《刑法》上，关于劣药的规定和认定方法，与假药存在明显和本质的区别，相关规定如下：

第一百四十一条【生产、销售假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

第一百四十二条【生产、销售劣药罪】生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。

从规定上看，生产、销售假药罪在行为方式上除了规定有“对人体健康造成严重危害”以外，还规定有“其他严重情节”；但是在生产、销售劣药罪的规定中，就只有“对人体健康造成严重危害”这一项。

看似只是一个“其他”类型的区别，但在性质认定上却影响极大。

那么，如何认定“其他严重情节”？

由于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2014]14号）已经取代了曾经的《最高院、最检察关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》，所以我们在2014年的司法解释中，寻找关于此类的规定：

在2014年的《解释》第二条规定：

第二条 生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成严重危害”:
（一）造成轻伤或者重伤的；
（二）造成轻度残疾或者中度残疾的；
（三）造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；
（四）其他对人体健康造成严重危害的情形。

关于这一点，在假药和劣药的罪名中同时适用，不过到了第三条之后，两个罪名在适用上就开始出现分歧。

在《解释》的第五条，针对劣药的规定中，内容如下：

第五条 生产、销售劣药，具有本解释第二条规定情形之一的，应当认定为刑法第一百四十二条规定的“对人体健康造成严重危害”。
生产、销售劣药，致人死亡，或者具有本解释

第四条第一项至第五项规定情形之一的，应当认定为刑法第一百四十二条规定的“后果特别严重”。
生产、销售劣药,具有本解释第一条规定情形之一的，应当酌情从重处罚。

那么《解释》的第四条是什么样子呢？

第四条 生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”:
（一）致人重度残疾的；
（二）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；
（三）造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（四）造成十人以上轻伤的；
（五）造成重大、特别重大突发公共卫生事件的；
（六）生产、销售金额五十万元以上的；
（七）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
（八）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等,应当认定为情节特别严重的。

上述规定中，第四条共有八项内容，全部适用于生产、销售假药罪的规定，但根据《解释》第五条的规定，该八项内容中，只有前述五项内容可以适用于生产、销售劣药罪

的行为中。

而上述内容中加粗的部分，即为两罪的区别所在，可以明显看到，存在区别的三项内容，都是针对人体健康危害以外的内容，主要集中于生产、销售金额的部分。

也就是说，对于生产、销售假药罪，既可以通过对人体产生严重危害结果这方面进行定罪，也可以通过生产、销售金额的部分来进行定罪——在生产、销售假药罪中，即便没有发生人体健康的危害结果，依然可以依据金额定罪；

但在生产、销售劣药罪中，却剔除了这三项金额类规定，也就是说，在生产、销售劣药罪中，只有发生了既定的、已经存在的人体健康危害结果，才可以构成犯罪。

于是，在长春长生这起案件中，如果接种儿童没有发生实际人体危害结果的，长春长生公司及其主要责任人很可能将无法承担刑事责任。

三、即便发生人体危害结果，在因果联系方面依然存在难度：

上面说到，要想长春长生公司的责任人员承担刑事责任，唯一的可能性就是造成既定的人体健康危害结果。当然，如果有证据能够证明该公司与当地行政主管部门存在某些纠葛，还是可以通过职务犯罪问题，由监察委进行调查并经司法机关认定犯罪。

目前单就生产、销售劣药的行为而言，即便有接种儿童发生了人体危害结果，从因果关系角度上看，与长春长生公司之间建立起因果联系，也存在一定难度。

这里的关键问题，就在于如何证明孩子患病，与接种疫苗之间存在直接的因果联系。

由于劣药的后果为失去免疫效果或减弱免疫效果，而并非直接对人体健康发生危害，同时由于疫苗也无法做到100%免疫疾病，那么受种者在接种疫苗后染病甚至死于该疾病，是本可以被预防免疫而没有得到免疫，还是恰好出于无法被免疫的那极少数人群，或是由于自身原因导致疫苗无法对自己发挥作用，这些都有可能造成患病或死亡结果，属于“偶合性事件”，从而劣药的生产厂商被脱离于罪责之外。

不过，长春长生公司涉事的疫苗，并非“吸附无细胞百白破联合疫苗”一种，同时涉及的“冻干人用狂犬病疫苗”记录造假，而在狂犬病问题上，因果关系的证明要更易于百白破疫苗的证明难度，因此想要有所突破，狂犬疫苗部分将是最为有利的突破口。