有個說法
劉軍專欄
劉軍，律師，法學碩士，畢業於復旦大學法學院，為多傢俬募機構提供法律服務，有豐富的實務經驗。
2018年3月26日，證監會對私募老鼠倉不再採用《暫行辦法》3萬元頂格的行政處罰，而直接適用《基金法》第123條，採取“沒一罰一至五”的行政處罰。當時證監會只說“公募與私募基金均適用《基金法》”，但並沒有給出太多解釋。
《暫行辦法》的出臺背景，我們在上一期文章中分析過。而因為老鼠倉往往獲利巨大，3萬元頂格的行政處罰無異隔靴搔癢，難有威懾力。這是法規和現實錯位的尷尬，也是法規完善過程的一部分。
3月下旬的文宏案釋放了強監管的信號，但我們當時無從得知那是趨勢還是殺雞儆猴做個樣子。
6月5日，證監會再出手，對深圳市一傢俬募基金三位從業者開出罰單。
證監會認定，該基金公司負責決策和交易幾個私募產品，控股股東劉某等三人通過微信群知悉交易標的股票的未公開信息。2015年5月1日至2016年5月31日，劉某將其個人賬戶交給投資經理楊某和交易員李某，以私募產品相同的方式交易股票，構成老鼠倉行為。
13個月期間，劉某的個人賬戶和基金產品合計趨同交易金額6.07億元，非但沒有賺到錢，反而虧掉203.7萬元。證監會認定三人的違規行為，分別開出70萬、20萬、10萬的罰單，合計罰款100萬元。
證監會延續了文宏案的判罰尺度，直接適用《基金法》，而非《暫行辦法》。不過這一次，證監會給出瞭解釋。
“基金管理人”包括公募，也包括私募
證監會說，《基金法》第123條指向的是基金管理人及其從業人員有該法第20條所列的行為。無論是公募基金還是私募基金管理人及其從業人員，只要實施了《基金法》第20條所列行為，“就應當”適用第123條罰則。
國務院與國家部委制定行政處罰的權限有嚴格的法律限定。譬如，限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定，也就是說只能由人大與人大常委會制定。國務院可以設定除限制人身自由之外的行政處罰。國家部委制定行政處罰的權限更小。
其一、 規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的範圍內作出具體規定。123條規定的罰款是：沒收違法所得，並處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足一百萬元的，並處十萬元以上一百萬元以下罰款。《暫行辦法》第38條規定的不超過3萬元的罰款，比最低10萬元的罰款還低70%，顯然不是在123條規定的罰款幅度範圍內出具體規定，而是新制定的一個罰款處罰。
其二、尚未制定法律、行政法規的，國務院部委制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規定。結合國務院的“國發[1996]13號”文件，頂格3萬元的罰款就來自這裡。
不難看出，證監會在2014年制定《暫行辦法》時，認為《基金法》123條並不適用私募老鼠倉等違法行為。所以，根據《行政處罰法》與國務院的文件，在《暫行辦法》中規定了頂格3萬元的行政處罰與警告。無奈證監會的規章無權制定沒收違法所得這一處罰。而3萬元的罰款限額對成百上千萬的違法所得，根本無法制衡。
《基金法》高於《暫行辦法》
證監會認為《基金法》屬於法律，《暫行辦法》屬於規章，前者位階比後者高。對私募老鼠倉這一違法行為，《基金法》已有規定，即便如當事人所稱應當適用《暫行辦法》第38條處罰，根據上位法優先於下位法的原則，也“應當”適用《基金法》。
私募老鼠倉，危害與公募相當
上一篇專欄中筆者曾大膽猜測，證監會認為私募老鼠倉與公募老鼠倉的社會危害性沒有明顯差別。這次得到了印證。根據法治原則，同等行為應當受到同等處理，這恰恰是執法公正性與合理性的體現。證監會據此認為，“應當”適用123條處罰。
《基金法》還是那部《基金法》，《暫行辦法》還是那部《暫行辦法》，私募老鼠倉還是那樣的老鼠倉。為什麼證監會給出的處罰前後差別如此之大？文宏們肯定想不明白，也許會將程序堅持到底，不排除向最高院要個說法。作為律師，我也很難從法理上理解這件事。但連續兩例判罰，證監會的態度已經非常明確。他們可以用“與本案無關”輕鬆將問題給擋回去，也可以坦然宣佈，過去適用38條，而今時代不一樣了。
值得一提的是，以證監會為被告的行政訴訟案件，證監會幾乎零敗訴。這次案件如果走行政訴訟程序，最終的結果大概率還是證監會勝訴。
2017年8月30日，國務院法制辦公室公佈《私募投資基金管理暫行條例（徵求意見稿）》 ，《意見稿》第53條對私募老鼠倉等違規行為規定的處罰規則與《基金法》123條別無二致。
也許這一天遲早會來，只是現在，證監會把日程表改了改。
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