有个说法
刘军专栏
刘军，律师，法学硕士，毕业于复旦大学法学院，为多家私募机构提供法律服务，有丰富的实务经验。
2018年3月26日，证监会对私募老鼠仓不再采用《暂行办法》3万元顶格的行政处罚，而直接适用《基金法》第123条，采取“没一罚一至五”的行政处罚。当时证监会只说“公募与私募基金均适用《基金法》”，但并没有给出太多解释。
《暂行办法》的出台背景，我们在上一期文章中分析过。而因为老鼠仓往往获利巨大，3万元顶格的行政处罚无异隔靴搔痒，难有威慑力。这是法规和现实错位的尴尬，也是法规完善过程的一部分。
3月下旬的文宏案释放了强监管的信号，但我们当时无从得知那是趋势还是杀鸡儆猴做个样子。
6月5日，证监会再出手，对深圳市一家私募基金三位从业者开出罚单。
证监会认定，该基金公司负责决策和交易几个私募产品，控股股东刘某等三人通过微信群知悉交易标的股票的未公开信息。2015年5月1日至2016年5月31日，刘某将其个人账户交给投资经理杨某和交易员李某，以私募产品相同的方式交易股票，构成老鼠仓行为。
13个月期间，刘某的个人账户和基金产品合计趋同交易金额6.07亿元，非但没有赚到钱，反而亏掉203.7万元。证监会认定三人的违规行为，分别开出70万、20万、10万的罚单，合计罚款100万元。
证监会延续了文宏案的判罚尺度，直接适用《基金法》，而非《暂行办法》。不过这一次，证监会给出了解释。
“基金管理人”包括公募，也包括私募
证监会说，《基金法》第123条指向的是基金管理人及其从业人员有该法第20条所列的行为。无论是公募基金还是私募基金管理人及其从业人员，只要实施了《基金法》第20条所列行为，“就应当”适用第123条罚则。
国务院与国家部委制定行政处罚的权限有严格的法律限定。譬如，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定，也就是说只能由人大与人大常委会制定。国务院可以设定除限制人身自由之外的行政处罚。国家部委制定行政处罚的权限更小。
其一、 规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。123条规定的罚款是：没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款。《暂行办法》第38条规定的不超过3万元的罚款，比最低10万元的罚款还低70%，显然不是在123条规定的罚款幅度范围内出具体规定，而是新制定的一个罚款处罚。
其二、尚未制定法律、行政法规的，国务院部委制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。结合国务院的“国发[1996]13号”文件，顶格3万元的罚款就来自这里。
不难看出，证监会在2014年制定《暂行办法》时，认为《基金法》123条并不适用私募老鼠仓等违法行为。所以，根据《行政处罚法》与国务院的文件，在《暂行办法》中规定了顶格3万元的行政处罚与警告。无奈证监会的规章无权制定没收违法所得这一处罚。而3万元的罚款限额对成百上千万的违法所得，根本无法制衡。
《基金法》高于《暂行办法》
证监会认为《基金法》属于法律，《暂行办法》属于规章，前者位阶比后者高。对私募老鼠仓这一违法行为，《基金法》已有规定，即便如当事人所称应当适用《暂行办法》第38条处罚，根据上位法优先于下位法的原则，也“应当”适用《基金法》。
私募老鼠仓，危害与公募相当
上一篇专栏中笔者曾大胆猜测，证监会认为私募老鼠仓与公募老鼠仓的社会危害性没有明显差别。这次得到了印证。根据法治原则，同等行为应当受到同等处理，这恰恰是执法公正性与合理性的体现。证监会据此认为，“应当”适用123条处罚。
《基金法》还是那部《基金法》，《暂行办法》还是那部《暂行办法》，私募老鼠仓还是那样的老鼠仓。为什么证监会给出的处罚前后差别如此之大？文宏们肯定想不明白，也许会将程序坚持到底，不排除向最高院要个说法。作为律师，我也很难从法理上理解这件事。但连续两例判罚，证监会的态度已经非常明确。他们可以用“与本案无关”轻松将问题给挡回去，也可以坦然宣布，过去适用38条，而今时代不一样了。
值得一提的是，以证监会为被告的行政诉讼案件，证监会几乎零败诉。这次案件如果走行政诉讼程序，最终的结果大概率还是证监会胜诉。
2017年8月30日，国务院法制办公室公布《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》 ，《意见稿》第53条对私募老鼠仓等违规行为规定的处罚规则与《基金法》123条别无二致。
也许这一天迟早会来，只是现在，证监会把日程表改了改。
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