肖文彬：廣強律師事務所合夥人、中國詐騙犯罪大要案辯護律師暨廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心主任（專注於詐騙類犯罪辯護十餘年）
Q市中級人民法院刑事審判庭暨本案審判長、審判員：
我受陸某本人的委託和廣東廣強律師事務所的指派，在陳某、陸某等被控詐騙罪一案中，擔任陸某一審階段的辯護人。辯護人通過對本案103卷案卷材料的詳細審閱及多次會見陸某、充分聽取其對案件的意見，並經過庭前會議以及三天的開庭審理。辯護人認為，陸某等依法不構成詐騙罪，且本案的偵查機關在偵查過程中，存在一系列非法取證等程序違法的行為。辯護人根據Q市人民檢察院作出的X檢訴刑訴〔2017〕XX號《起訴書》（以下簡稱為《起訴書》），結合庭審情況及相關法律規定，提出如下辯護意見：
目錄
一、本案偵查機關的偵查活動，存在嚴重的非法取證等程序違法的情形；偵查機關移送的同步錄音錄像，亦反映出偵查機關的違法偵查事實，該事實不僅涉嫌違法，同時嚴重影響在案證據的效力，相關非法證據應當予以排除
二、《起訴書》關於陸某等“通過虛假市場採購貿易”實施詐騙犯罪的指控不能成立
第一，關於“虛假市場採購貿易”的指控，在案證據證明出口的貨物系通過合法途徑購買，且公司存在真實的貿易出口，陸某等按政策規定申領獎勵金的行為不是詐騙行為
第二，《起訴書》關於“循環出口”的指控證據不足
三、《起訴書》關於“通過購買虛假海關數據實施詐騙犯罪”的指控，在案證據顯示用於申領獎勵金的出口數據，系真實貨物出口形成的真實海關出口數據，陳某、陸某實施的委託代理報關、申領獎勵金的行為，依法不構成詐騙罪
四、關於本案涉案人員是否成立詐騙罪的綜合辯護意見
五、量刑辯護
正文
一、本案偵查機關的偵查活動，存在嚴重的非法取證等程序違法的情形；偵查機關移送的同步錄音錄像，亦反映出偵查機關的違法偵查事實，該等行為不僅涉嫌違法，同時嚴重影響在案證據的效力，相關非法證據應當予以排除
第一，偵查機關未移送提訊證、錄音錄像材料的訊問筆錄，不能證明提訊及訊問過程的合法性，相關被告人的有罪供述筆錄系非法證據，依法應當予以排除，不能作為定案的依據（詳見辯護人當庭提交的電子版《非法證據排除申請書》）
辯護人認為，本案的偵查機關在偵查過程中存在一系列的非法取證行為，以刑訊逼供、威脅等違法訊問的方式，獲取陸某、陳某等與事實不符的有罪言辭證據（陸某在多次訊問筆錄裡提到註冊公司有經營行為、海關出口的貨物是真實的、海關出口數據是真實的等無罪辯解內容，但訊問筆錄裡卻沒有任何記載）同步錄音錄像亦能證實偵查機關的違法事實，該行為不僅涉嫌違法，所產生的不利言辭證據也不具有證據能力（不具備真實性、合法性），請貴院依法予以排除。
另外，本案的偵查機關在查封扣押財物時也存在違法之處。根據法律規定，與本案無關的財物應當解除查封扣押，返還原物物主。具體而言，根據卷十一第121頁《協助查封通知書回執》，Q公直（經偵）封通/解封通字[2016]XX號，違法查封了陸某弟陸某源名下的一輛粵XX保時捷轎車。
二、《起訴書》關於“通過虛假市場採購貿易”實施詐騙犯罪的指控不能成立
《起訴書》指控：2015年10月，陸某通過互聯網瞭解到N市採購貿易出口獎勵的相關政策，陸某與程某、陳某、張某等人對獎勵政策進行了研究並實地考察後，決定在N註冊“空殼”公司（無實際經營地址、無實際經營工作人員、無實際經營業務），通過租用或低價購買貨物（三無產品）、虛抬價格、循環出口、購買美元冒充虛假貨款的方式詐騙採購貿易的出口獎勵。程某、陸某、陳某、張某四人達成了共同投資、股份均分的口頭協議，商定了操作流程和人員分工。2015年12月至2016年7月，程某等人在N市實施了詐騙採購貿易出口獎勵的犯罪。
程某、陳某、陸某等人通過上述方式詐騙N市政府採購貿易出口獎勵金3867萬元，其中387.98萬元既遂，3479萬元未遂。程某、陳某、陸某起組織和主要作用，系主犯。
第一，關於“虛假市場採購貿易”的指控，在案證據證明出口的貨物系通過合法途徑購買，且公司存在真實的貿易出口，陸某
等人按政策規定申領獎勵金的行為不是詐騙行為首先，本案中涉案的幾家商行和公司，存在真實的出口及經營活動，並非《起訴書》指控的“空殼公司”
其一，根據在案證據，用於貿易出口的商行和公司，是在N市政府部門協助下注冊的，註冊的目的是按照政府的要求進行市場採購貿易。
證人俞某（N市家紡城管委會市場採購貿易工作領導小組辦公室職員）證言：“市場採購貿易在我們這裡是全國性試點，領導為了推進市場採購貿易的發展，主動為註冊商戶和公司的客戶提供註冊地址。”（卷35P20）
因此，證人俞某和其同事姚某成按照其領導張某華的要求，為程某等人註冊NJX國際貿易公司、QH百貨商行等用於貿易出口的公司和商行，公司的註冊過程合法，註冊的公司是有進出口權的公司，且是在當地政府的協助下注冊成功的。
其二，在案大量報關單、出口明細表等實物證據證明，涉案商行和公司存在真實的貨物出口，存在真實經營活動。
在案卷宗材料，Q市公安局直屬分局通過調查取證所取得的實物證據中，卷48至卷54的七卷材料是在案的相關書證，包括聚某匯、金某堂、BY、創某豐輝、創某力泰等商行，通過其註冊的豐某達、HJ等外貿出口公司，進行外貿出口的貨物明細表及報關單，其中載明瞭各商行和公司出口貨物的名稱、數量、價格和日期，同時，在案書證包括各商行出口、結匯信息明細表。
其三，判斷一個公司是否為空殼公司，應當以其是否存在實際經營為標準；具體而言，是否存在實際經營應當依據公司是否存在採購貿易，是否存在真實的貨物出口為判斷標準
本案陳某等從事的市場採購貿易，有真實的貨物出口，有商行及公司的工作人員，有儲存貨物的倉庫，同時有貨物的買賣合同和買家（香港LF、HW等境外買家,沒有任何證據能證實這些公司為指控的被告人所控制）。該等事實能夠證明，涉案的商行和公司並非被控的“空殼公司”。
公訴人在庭審中提到涉案註冊的公司“零申報、零納稅”以此來否定存在實際經營行為。辯護人認為，這種說法是不能成立的。首先，根據陸某當庭陳述，是因為當地政府對採購貿易公司有關稅收的優惠政策形成的，當地的優惠政策對採購貿易企業是免徵、免稅的，因此，涉案的商行和公司才會形成“零納稅、零申報”；其次，辯護人進一步指出，即便存在零納稅的情形，那也是欠繳稅款的行政法律問題，而不是與詐騙有關的刑事問題。
其次，在案證據證明本案用於出口的貨物，系程某等人通過合法途徑購買而來，並非“虛假採購”
在案詹某衡等證人證言證明，程某曾先後多次通過其購買用於貿易出口的貨物，並按照要求支付相應的價款。由此可見，《起訴書》指控程某、陳某等人“虛假採購”是不符合事實的。
詹某衡詢問筆錄：“程某第一次從我手中購買100萬個表栓之後，2016年3月份，程某再次找到我要購買表栓，我通過張某川......以每套錶針2元左右的價格，為程某購買了5萬套錶針......我將張某川農行賬號和需支付的金額髮給程某，程某向張某川支付了全部20多萬貨款後......李雲峰就派車將200多箱表栓全部取走了。”（卷35P96）
“程某第三次在我這裡購買的是手機顯示屏。”（卷35P115）
詹某衡證言顯示，程某曾先後六次通過其購買用於外貿出口的貨物，且程某存在從他人處購買貨物的情形。
再次，對於“租用貨物”進行出口的指控，其依據僅為個別言詞證據，缺乏證明租賃關係存在的實物證據相佐證，該指控證據嚴重不足
《起訴書》指控程某等人通過“租用貨物”進行貿易出口的證據，是基於本案中詹某衡等人作出的言詞證據，在案103卷卷宗材料中，並無任何能夠證明程某等人“租用貨物”進行外貿出口的實物證據，既無貨物的租賃合同，也沒有能夠證明租賃關係存在的相關憑證。
從常理上來說，證人詹某衡與程某之間並不熟悉，證人證言所述租貨的內容在無任何合同等憑證情況下，不符合經濟往來中的一般情形，在案無其他實物證據對該證言進行佐證。辯護人認為，該證據的真實性存疑，該項指控的證據不足，在案證據更不能證明程某等人是通過“租用貨物”進行“虛假採購貿易”。
還有，出口貨物的價格 是在政府部門核定價格範圍之內，且通過海關等部門多重審核，不存在“虛抬價格”進行出口的情形
其一，在案證據證明，豐某達等外貿出口公司用於出口貨物的價格，在政府核准的價格範圍之內，不存在“虛抬價格”以取得較大出口額度的事實。
陳某供述：“LED燈管在海關的監管價格是一元至五元人民幣，我們選擇報價四元人民幣。”（卷4P15）雖然我們在本案中提出了非法證據的排除，但陳某的該供述能夠證明，豐某達等公司出口的貨物價格，在正常的海關核准的價格範圍之內；且在案47卷至54卷的出口貨物報關單，出口貨物單價一欄的數額，也能證明陳某該供述的真實性。
根據案卷材料，豐某達等公司出口貨物，每一筆都經過海關的嚴格審查，海關對於出口貨物的來源、價格等均未提出過異議。由此可見，豐某達等公司出口的貨物、價格及出口方式均符合相關規定，並未存在違法、違規的情形。
另外，證人祁某剛（江蘇WH國際貨運代理有限公司員工）2016年9月28日《詢問筆錄》裡提到“程某用於出口的貨物均經過海關查驗，若貨物價格等方面存在問題，海關是不會放行的”。
其二，《起訴書》通過價格認定，認為出口貨物價格高於其成本價格，屬於“虛抬價格”騙取獎勵金，這無論在邏輯上還是在常理上都是難以成立的。
本案被扣押的部分貨物的價格鑑定，因鑑定人欠缺鑑定資質、鑑定方式、鑑定內容均不符合法律規定，依法不能作為認定案件事實的依據；且該項鑑定只是對被扣押的部分貨物的價值鑑定，不能得出存在“虛抬價格”的結論。
此外，對於出口貨物的價格，若真實存在“虛抬價格”的情況，緣何海關審查竟從無異議？在市場經濟的背景下，商品的價格是由買賣雙方合意確定的，不能把高於一般市場價格定義為非法的“虛抬價格”，而貨物的出口價格又在相關部門核准的價格範圍之內，難道公司成立經營不是為了盈利而是為了承擔虧損？
最後，出口貿易存在真實的合同，有真實的出口貨物，且有真實的貨款匯入外貿公司，實屬正常的市場貿易
在案證據材料中，有大量的實物證據證明，陸某等人在N市進行的市場採購貿易，存在真實的香港買家公司，並且雙方簽訂了購銷合同，且存在真實的貨物出口和款項匯入，採購貿易實屬正常的貿易活動，領取獎勵金也是符合N市地方政策的規定。
案卷材料中，卷39至卷45是NHK公司與創某力泰等商行，簽訂的出口代理協議，及HK公司與香港LF、HW等公司簽訂的購銷合同，發票，裝箱單等書證。
該組證據證明，在豐某達等外貿出口公司尚未註冊成功時，創某力泰等商行通過有出口權的HK公司代理貨物的出口。HK公司等因此與香港LF等公司簽訂購銷合同，將創某力泰等商行的貨物出口至香港LF等公司，LF等公司也支付相應的貨款，該行為是正常的市場貿易行為，雙方貿易行為真實、合法，並非《起訴書》中指控的“虛假市場採購貿易”。
第二，
在案並無實物證據能夠證明循環出口的事實，“循環出口”的指控證據不足首先，《起訴書》指控“循環出口”的言詞證據之間相互矛盾
證人詹某衡證言；“但這些貨物都出口到了香港，存儲在阿華在香港的倉庫裡，再由阿華將這些貨物運回到我在深圳市的倉庫裡。”（卷35P121）
根據張某的筆錄，出口到香港的貨物是由楊某清發回。
因此，上述兩人的說法不一、自相矛盾，即便詹某衡與張某的筆錄屬實，但本案因缺失楊某清、阿華（身份不明）這兩名關鍵證人的證言，故不能證明循環出口的事實存在。
其次，循環出口的指控，其依據僅為言詞證據，並無實物證據進行佐證
《起訴書》指控出口貨物是由“非法渠道”運回深圳市，該指控僅依據個別言詞證據，在案103卷材料中，並無實物證據進行能夠證明循環出口的事實。
辯護人認為，在缺乏實物證據的情況下，僅依據相互矛盾、又缺失關鍵證人的言詞證據來認定循環出口的事實，顯然證據不足。
最後，出口貨物均通過海關審查，海關並未對出口貨物提出任何質疑，“循環出口”的指控不符合常理
根據在案證據，對外出口貿易中的每一筆貨物，均須通過海關的檢驗、審查，在案大量出口貨物報關單等實物證據中，“海關審單批註及放行日期處”均有海關蓋章。由此可見，對外出口的貨物均通過海關審查，且獲得放行，海關對貨物來源等問題未提出任何質疑。
如果“循環出口”的事實真實存在，在如此頻繁的“循環出口”貿易中，海關竟未發現任何貨物問題，這不符合常理。我們也因此對相關證人證言的真實性提出質疑。
綜上，《起訴書》關於虛假市場採購貿易的指控，因本案中存在真實的貨物出口，出口的貨物系程某等人通過合法途徑購買，且存在真實的貨物出口合同及貨款的匯入，系真實的出口貿易，故“虛假採購貿易”的指控不能成立。
關於“循環出口”的指控，在案言詞證據之間相互矛盾，又缺失關鍵證人證言，且無實物證據進行佐證，“循環出口”的指控證據不足。
根據“實物證據的證明力高於言辭證據，實物證據是檢驗言辭證據是否真實、準確的重要標準”的證據認定規則，程某等人按照出口貿易獎勵政策的要求，以真實的貨物出口，獲取政府獎勵金，該行為符合法律規定，依法不構成詐騙罪。
三、《起訴書》關於“通過購買虛假海關數據實施詐騙犯罪”的指控，在案證據顯示用於申領獎勵金的出口數據 ，系真實貨物出口形成的真實海關出口數據，陸某、陳某實施的委託代理報關、申領獎勵金的行為，依法不構成詐騙罪
《起訴書》指控：2012年至2016年期間，陸某、陳某二人通過互聯網等方式瞭解到江蘇省N市、陝西省X市等全國多地市的外貿獎勵政策，後二人預謀並實施了合夥註冊空殼公司（無實際經營地點、無實際經營工作人員、無實際經營業務）、購買虛假海關數據、申報出口獎勵、平均分配非法獲利的犯罪。二人在陝西省X市、B市，福建省N市，安徽省A市，雲南省K市，江蘇省N市等地市詐騙政府獎勵共計8769.73萬元人民幣。2012年期間，陳某在江蘇K市通過購買虛假海關出口數據詐騙政府獎勵1064.05元。
對於該指控，辯護人認為，《起訴書》以出口的數據不是來源於本公司貨物的出口，申領獎勵金即構成詐騙罪的入罪思路是錯誤的，辯護人依據案件事實和證據，認為陸某等人的行為，是依據各地政策的規定實施的合法行為，依法不構成詐騙罪。
第一，商務局等部門協助陸某、陳某等人註冊有進出口權的公司，公司有無實際經營商務局是明知的，且商務局允許以其他公司名義完成出口，並未產生“錯誤認識”
證人羌某賢（N市通州區十里鎮工業辦公室職員）證言：“十里鎮鎮政府完不成外貿出口任務，通州區商務局的領導把深圳一個姓陸的老闆（陸某）介紹給我們工業辦公室主管外貿的副鎮長顧某，顧某讓我給姓陸的老闆辦理工商登記......我幫他辦理了NSX國際貿易有限公司的工商註冊登記。”（卷67P10）
“NSX國際貿易有限公司的註冊地址是我按照政府領導意見隨便選的，這個公司根本沒有辦公地點。”（卷67P11）
證人程某華（A市HN縣商務局副局長）證言；“市商務局介紹陸某到我們懷某縣商務局來，當時我們出口任務沒有完成，陸某可以幫助我們完成，但陸某沒有自己的外貿公司......我們商務局幾個領導研究後，可以讓陸某與本地外貿公司合作完成出口任務......我們要求A市HY進出口公司必須與陸某完成出口任務.....陸某用HY進出口公司的名義一共完成了2000萬美元的出口額度。”（卷58P37）
陳某供述：“商務局局長說只要能完成出口額度就能申領獎勵......之後我通過商務局局長（王某）介紹的代理註冊公司註冊了3家K市的貿易公司”（卷92P2）“我和商務局說我的出口貨物是代理來的。”（卷92P3）
證人秦某（K市SC管理諮詢有限公司法定代表人）：“讓我公司為這三家公司辦理工商註冊的是K高新區招商局的王某科長，我是到他公司取的這三家公司的法人、股東身份證原件、房屋產權證、房屋租賃合同、企業經營範圍、股東比例等相關資料。”（卷92P24）
“K市高新區招商局的王某科長（後來升任副局長）給我打電話說讓我幫他們註冊幾家外貿企業，讓我到他單位取一下相關材料，我就到他辦公室，商定了代理註冊的費用......”
“當時我還問王某科長為什麼一口氣辦這麼多公司，王某科長說是客戶需要......我將所有證件交給王某後，他在辦公室付給我現金。”（卷92P26、P27）
上述陳某等供述、證人證言能夠證明，N市、K市等地政府部門，並未對外貿出口公司有無實際經營提出嚴格要求；恰恰相反，為了鼓勵外貿出口，商務局等部門協助陸某等人註冊有進出口權的公司，為其完成外貿出口的額度提供幫助，甚至外貿公司的註冊地址都是由商務局等部門提供。對於公司“零申報”等情況（理由如前面所述），商務局等部門也是明知的，不存在被欺騙的事實。
同時在案證據證明，商務局等部門允許藉助其他公司的名義完成指定的出口額度，其並未要求出口數據必須來源於本公司的貨物出口。因此，陸某、陳某根本不具有詐騙的故意，商務局也未陷入“錯誤認識”。
第二，陸某、陳某用於申領獎勵金的出口數據，均來自於海關真實的貨物出口形成的數據，並非偽造、虛構
根據在案證據，陸某、陳某用於申領外貿出口獎勵金的出口數據，是小企業在深圳海關出口形成的的真實數據。由於小企業不具有進出口權，其對外出口時須通過報關行和有進出口權的外貿出口公司進行代理，而這種代理出口必然會有相關的海關記錄數據。
這些數據對小企業自身並無用途，但通過有進出口權的公司，按照政策規定可申領貿易出口獎勵金。陸某、陳某即通過溝通報關行，委託報關行等代理小企業進行出口，從而形成出口數據，並按照相關獎勵政策申請獎勵金。這種出口是小企業的真實貨物，故用於申領出口獎勵金的數據，是通過真實貨物出口形成真實數據，並未偽造、虛構。
陳某供述：“海關出口數據，就是貨物通過海關出口產生的統計數據，一些小型企業在向境外客戶銷售貨物時，需要委託貨物運輸公司（俗稱報關行）進行出口，這一過程中所產生的海關出口數據。”（卷4P33）“這些數據都是從深圳市海關出口貨物時所產生的數據。”(卷4P69）
本案中陸某、陳某用於申領獎勵的出口數據，系來源於報關行。因報關行有代理出口的權限，而陸某、陳某註冊的公司也有進出口權，陳某通過委託報關行以自身註冊公司名義代理小企業進行出口，涉案公司代理出口的行為是轉委託的法律關係。在此種法律關係下，出口貨物的公司、代理出口的公司、申領獎勵的公司均不是同一主體。但此種代理出口的行為並不違反法律規定。
第三，代理出口的行為是因小企業無進出口權，無獨立申領出口獎勵的資格， 各地政策亦未規定申領獎勵金的出口數據，必須來自本公司貨物的出口
證人王某（K市高新區招商服務局副局長）證言（卷92P16）：K市等地的貿易出口獎勵政策，要求出口數據是來自於海關的真實貨物出口，但並未要求必須是來源於申領獎勵金的公司的貨物。
在案書證：K高新區商務局出具的《關於對貿易型公司實行轉型升級引導資金獎勵的實施意見（試行）》，該《實施意見》要求：申請獎勵的對象為“2012年7月以後新註冊成立的貿易型公司”；業績要求為“2012年7月—12月累計完成出口總額達2000萬美元以上；2013年開始年進出口總額5000萬美元以上。”
《實施意見》並未對申領獎勵公司與出口貨物公司主體一致性提出要求，故陸某等申領獎勵金的行為符合《實施意見》的相關要求，是合法、正當的經營行為。
綜上，因全國多地有貿易獎勵的政策，而各地商務局每年都有一定的出口指標需要完成。在出口任務難以完成的情況下，各地商務局會協助相關公司辦理貿易出口，故才會有“市商務局介紹陸某到我們HN縣商務局來”，及商務局協助陸某註冊有出口權的外貿公司，併為其提供註冊地址。
陸某、陳某用於申領外貿出口獎勵金的出口數據，是小型企業在深圳海關出口形成的真實數據。由於小型企業不具有進出口權，其對外出口時須通過報關行或有進出口權的外貿出口公司代理，而出口必然會有以報關行或有進出口權外貿公司名義下的海關記錄數據。
這些數據是真實的貨物出口產生的真實的海關出口數據，而這些數據對小型企業自身並無用途。但陸某、陳某正是通過自身註冊的有進出口權的公司，幫助小型企業出口產生的真實數據，按照政策規定，完全可以申領貿易出口獎勵金。不能以為出口的貨物不是有進出口權公司自身的貨物就簡單地認定為詐騙，這無論在邏輯上還是在法律上皆是不能成立的。
且在案證據中，在陸某、陳某未註冊出口公司時，安慶市HN縣商務局亦主動要求安慶市HY進出口公司與其合作，協助陸某完成出口貿易的額度，並要求HY進出口公司“必須”完成出口任務。可見，商務局並未要求申領獎勵金的公司與出口貨物的公司必須具有一致性。陸某、陳某的行為，是在貿易出口獎勵政策允許情況下的合法行為。
第四，出口數據來源於報關行，陸某、陳某並未對數據進行任何的加工和篡改，即使存在極少數的不實數據，也並非是陸某、陳某所致，不能據此認定所有的數據均為“虛假數據”
關於99卷的證人證言及相關實物證據，有部分是涉及陸某、陳某用於申領獎勵的出口數據，系來源於深圳JG國際貨運有限公司、CG實業（深圳）有限公司、深圳JH國際貨運有限公司、深圳WC進出口有限公司的相關貨物出口，且數據與原始的出口數值存在偏差。
公訴機關以此證明陸某、陳某冒用其他公司的出口數據，且“虛增”出口數值即使用虛假的出口數據，以此推定其二人主觀上的犯罪故意。
首先，辯護人認為，陸某、陳某用於申領獎勵的出口數據，系來源於報關行，其二人並未對數據進行任何的加工和篡改，對存在少量的錯誤數據亦不知情。
其次，即使上述證據能夠證明，本案確實存在部分與客觀事實不符的出口數據，但並不能以極少數的錯誤數據，認定所有的用於申領獎勵的出口數據，皆存在虛假的情況。
最後，上述個別數據錯誤的存在不排除報關行在轉委託代理時由於其他代理公司人員工作失誤造成的。
第五，陸某、陳某以真實的海關出口數據，按各地政策申領獎勵金，其申領程序亦符合法律和政策規定，該行為依法不構成詐騙罪
陸某、陳某通過註冊有進出口權的外貿公司，並按政策要求在各地商務局、海關備案，以代理其他無進出口權的小企業進行貨物出口，並以出口貿易在海關形成的真實數據，申領出口貿易獎勵金，整個申領過程符合當地出口貿易獎勵政策的規定。
陸某、陳某申領獎勵金的過程中，提交的海關數據及證明文件，均通過各地商務局、財政局及上級部門的審查，商務局等部門在審查過程中，也並未對出口數據須由本公司貨物出口提出任何要求，相關部門亦未對其申領獎勵金的行為提出異議，在案大量書證也證明了申領獎勵金的行為符合法律和政策的規定。
此外，從法理上，同類型案件法院做出的判例，可作為本案定罪量刑的參考
其一，江西省高級人民法院以（2013）贛刑二終字第XX號刑事判決（見附件，來源於中國裁判文書網），對通過“買單”的形式購買海關出口數據，並以此獲取政府出口獎勵金的指控，最終並未認定為犯罪。
判決摘要：2011年9月，佔某忠、餘某榮在撫州市先後註冊西海公司、臨海公司、運通公司。被告人章某和將其妻弟章某平的崇仁和建公司借給佔某忠、餘某榮使用，併為和建公司增加外貿進出口權。同年9月至11月，經章某和聯繫，佔某忠、餘某榮分別以上述四家公司名義與撫州市臨川區、黎川縣、崇仁縣、撫州市金巢開發區、南豐縣、資溪縣六個縣、區的外貿部門簽訂出口創匯協議，由上逢四家公司為六縣區完成出口創匯任務，六縣區按照每出口1美元獎勵2.5分至3分人民幣的標準兌付出口創匯獎勵資金。
協議簽訂後，佔某忠、餘某榮在上述四家公司均未經營任何出口業務，也未與任何生產企業簽訂代理出口協議的情況下，向撫州市外匯管理部門申領大量出口收匯核銷單，連同公司相關資料一起提供給蘇某斌,並先後向蘇某斌匯款120萬元左右，由蘇某斌聯繫深圳的報關公司，以四公司的名義出口了深圳其他出口企業的貨物，以此獲得海關出口數據1.63億美元，並於2012年3月至7月間，陸續獲取撫州市金巢開發區、黎川縣、南豐縣、資溪縣、崇仁縣等五區縣出口創匯獎勵資金共計432.63萬元、江西省專項出口扶持資金55萬元及擴大外貿出口補貼132萬元。
上述判例的核心事實與本案相同，江西省高級人民法院在二審判決中，並未將上述行為認定為犯罪。
其二，揚州經濟技術開發區人民法院以（2016）蘇1091刑初XX號刑事判決，對通過提供“虛假的海關出口數據”騙領政府獎勵，並被公訴機關指控為詐騙罪的被告人詹某光，最終以提供虛假證明文件罪進行認定，對其免予刑事處罰。
由此可見，對於同類行為的指控，相關法院既存在對被控行為無罪的認定，亦存在變更輕罪罪名以適用較輕的刑事處罰，最終對被告人免予刑事處罰。上述判例可作為本案對涉案人員行為定性的參考。
綜上所述，辯護人認為：陸某、陳某的行為是合法的、以真實的海關出口數據申領獎勵金的行為，這種委託報關行等代理出口的行為，系民法上的轉委託行為，是間接代理的民事行為，即便報關行存在轉委託代理的行為，那也類似於建築工程的層層轉包行為，難道建築工程的層層轉包行為就是詐騙嗎？ 本案陸某、陳某代理出口與申領獎勵金的行為，系因小企業無進出口權，不具備申領獎勵金的資格；且各地政策並未要求出口數據須來源於本公司的貨物出口、並未要求必須要在本地出口，該行為也符合各地出口獎勵政策的規定，商務局等部門亦未陷入錯誤認識。因此，《起訴書》指控“陸某、陳某通過購買虛假海關數據來騙取政府獎勵金”的說法是難以成立的。
四、關於本案涉案人員是否成立詐騙罪的綜合辯護意見
第一個問題是：
根據《起訴書》的指控邏輯，無論是“虛假市場採購貿易”還是“購買虛假的海關出口數據”，《起訴書》認定本案的被害人是國家。
首先，國家是不可能被騙的，不可能產生錯誤認識，那麼本案中要想定涉案人員的罪，公訴機關必須證明的事實是：代國家行使管理、發放獎勵職權，負責審核獎勵材料的商務局的工作人員受到了欺騙，因受騙而錯誤地行使職權發放獎勵，使國家財產遭受損失。
那麼，本案中，負責審核陸某等提供的申領政府獎勵材料的商務局的工作人員，是否真的被騙了，是否真的不知道陸某等是在代理出口呢？
雖然在偵查階段，偵查機關收集了商務局工作人員的證言，很多證人事後表示，不知道代理出口的行為，不知道這些數據並非來源於申領獎勵的商行、公司的貨物出口。
但是本案中，存在相當一部分的證人證言，能夠證明商務局等部門，協助陸某等註冊所謂的“空殼公司”，併為陸某等提供無真實經營的註冊地址。
詳見（證人俞某（卷35P20）、證人羌某賢（卷67P10）、證人程某華（卷58P37）、證人秦某（卷92P24）、證人王某證言（卷92P16）：
既然商務局為陸某等提供的地址是“虛假的”，這些商行和公司不可能在提供的地址上有經營活動，那麼商務局必然對這些商行本身沒有自己的貨物進行出口是明知的，必然知道用於申領獎勵的出口數據，並非來源於本公司的貨物出口。
所以，商務局的工作人員對本案的關鍵事實，即涉案的商行、公司用於申領獎勵的出口數據，並非來源於本公司的貨物出口，是明知的，並未產生錯誤認識。
商務局的工作人員在知情的情況下，仍發放獎勵也是可以解釋的，因為貿易出口獎勵政策，對各地都有一定的額度要求。事實上，陸某、陳某申領獎勵，也是在幫助商務局完成出口額度。因此，本案不符合詐騙罪因果關係要件，陸某等依法不構成詐騙罪。
對公訴人關於“為什麼與商務局合作即是與被害人合作”問題的回覆
本案政府獎勵系由國家財政發放，但對涉案商行和公司獎勵資格的審查卻是由商務局。國家作為一種政權機構是沒有認識與意志的，只有代國家行使審核、批准獎勵的商務局的工作人員才有意識。本案要想定詐騙罪，則必然要符合詐騙罪的構成要件的邏輯要求，沒有人被騙，則不可能成立詐騙罪。
就像貸款詐騙罪，被害人是金融機構，金融機構本身不可能被騙，受到欺騙、產生錯誤認識的是金融機構負責審核、批准、發放貸款的具體工作人員。若履行該項職權的工作人員沒有被騙，如公訴人所說，是“合作”，則必然不成立貸款詐騙罪，可能涉嫌金融機構工作人員的職務犯罪。
本案認定商務局工作人員是否被騙、產生錯誤認識，應依據在案證據反映出的客觀事實，因商務局工作人員若承認事前知情，則可能涉嫌職務犯罪。從趨利避害的角度，不能將商務局及其工作人員事後的、撇清關係的情況說明作為認定案件事實的依據。
其次，本案對兩項指控的數額認定，也是依據商務局出具的情況說明，而非司法鑑定意見。
此類情況說明並非刑事訴訟中八種法定證據種類之一，不符合證據的法定形式，無論是對於證明商務局的工作人員受騙，產生錯誤認識的事實；還是證明涉案人員兩項被控行為數額的事實，皆不具有證據資格；
同時，若此類情況說明可作為認定案件事實的根據，那我的當事人出具一份沒有詐騙故意的情況說明，是否也可以作為認定其無罪的理由！
本案中，證人證言能夠證明，存在普遍的上下級的商務局之間，互相推薦如陸某、陳某這樣的做貼息的人。因為各地出口貿易有硬性的指標，和當事人合作，也是在完成商務局的出口指標。而且根據貿易出口獎勵政策的規定，也沒有要求出口數據，必須來源與本公司的貨物出口。在商務局看來，這樣的合作並無不妥。所以商務局才會樂於為當事人註冊所謂的“空殼公司”，明知出口數據並非來源於涉案的商行和公司的貨物出口，也予以審批。
事實上，商務局及其工作人員在本案被追訴前，也沒有認識到這樣的行為有何不妥，只是在被追訴後，為了防止自身受到牽連，才會出具此類情況說明。
另一個問題是：
作為法律人，大家都知道刑法上將犯罪分為自然犯（倫理犯）和法定犯（行政犯）。像殺人、故意傷害、搶劫、搶奪、盜竊、詐騙、強姦，這些在古今中外，一般人的認知上是違背天理的、構成犯罪的即為倫理犯。如走私犯罪，你很難根據走私行為，去定性行為人存在某種違背天理的主觀惡性。若國家規定相關行為“零納稅”，則走私的行為人不存在犯罪的問題；而國家規定相關行為是需要納稅的，此時你不納稅，則構成走私犯罪，此即為行政犯。
對於本案，存在的困擾是，撇開當事人是否構成犯罪，本案當事人在實施相關行為時，壓根沒想到這是詐騙的犯罪行為。而對於普通大眾，甚至包括本律師，如果我成為本案的被告人，我很坦誠地說，我也沒有感覺到這是犯罪。
那麼問題在於，詐騙罪本身屬於倫理犯的範疇，但是對於本案當事人的行為，一般人、甚至包括我們這些專業的法律人，都很難去區分到底是不是犯罪行為。
在此情況下，如果認定當事人構成詐騙罪，就很挑戰人的神經了，只能說這種新型的詐騙罪屬於行政犯，這樣則完全打破了歷史傳統，打破刑法理論上對犯罪的劃分。從這一點來說，本案的當事人也不應當被認定為詐騙罪。
五、量刑辯護
本案系公安部、最高檢督辦、最高法指定管轄的案件，涉案人員經歷了批捕程序，且同類案件貴院之前已作出有罪的判決。
基於該等事實，辯護人雖根據在案的事實與證據，充分地論證陸某的無罪理由。但貴院基於各方壓力，恐仍難做出徹底的無罪判決。
在此，辯護人懇請貴院作出判決時，充分考慮本案系新類型案件的具體情況。前文已述及，本案的相關行為，即使認定為犯罪，也屬於法定犯；陸某實施相關行為，依據了各地貿易出口的獎勵政策，且是和商務局合作，陸某根本無法認識到相關行為是否存在社會危害性，主觀惡性極小，社會危險性亦微乎其微，且陸某存在立功情節，可以減輕處罰。（詳見補充辯護詞）
懇請貴院對上述情況進行充分地考慮，對陸某在五年有期徒刑以下進行量刑。
此致
Q市中級人民法院
辯護人：廣東廣強律師事務所
肖文彬律師
2018年1月31日
閱讀更多 詐騙犯罪大要案辯護 的文章
