裁量與權衡：論權衡方法在行政裁量中的應用

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引言

行政裁量是行政法學中的核心概念，行政裁量廣泛地存在於行政領域之中，甚至有論者認為，行政裁量是行政權的核心。行政機關在法定的範圍內具有判斷和行動的自由對行政權的行使而言具有重要意義，它既是行政權對法律的執行，也是其發揮創造性的條件。行政裁量的複雜性正是對行政與立法、行政與司法複雜關係的集中反映，其理論爭議也最大。尤其是，面臨著著行政任務的複雜性、多變性等困難，一方面行政權被寄予厚望，另一方面行政權的擴張也需要加以控制。對行政權，尤其是對行政裁量的規制是行政法研究中的重要課題。一般而言，對行政裁量的控制是從兩個方面進行的：合法性和合理性。根據依法行政原則，行政裁量的合法性規制自不待言，然而對行政權的合理性化則因其缺乏判定合理性的客觀標準以及對行政機關的行政裁量領域的自主性的尊重，從而合理性控制始終難收其效。

為實現行政目標，在行政裁量領域行政機關需要在不同利益衝突之間權衡取捨。這些衝突既存在於公共利益和私人利益之間，也在公共利益之間和私人利益之間廣泛存在。對行政裁量的合理性控制通常體現在如何合理地權衡各種利益，並通過行政裁量實現最佳的法效果。阿列克西發展的原則權衡理論為行政裁量的合理化控制提供有益的啟示，雖然權衡理論最早提出並非為應對行政裁量中的權衡問題，但以權衡作為方法在行政裁量實踐中可以為行政機關實現合理的裁量效果提供一條有益的思路。為此，本文將採取以下幾個連續的步驟來加以論證：第一步，剖析行政裁量的邏輯結構；第二步分析行政裁量中採取權衡方法的範圍及其可能性；第三步，對原則權衡理論在行政裁量運用加以評估；第四步，對可能存在的質疑加以回應。

一 行政裁量的邏輯構造

（一）行政裁量的一般邏輯

論及行政裁量的合法性和合理性控制，則必須討論的是行政裁量的基本邏輯結構。行政裁量歸屬於行政行為的範疇，按照其一般分類，法律對行政行為的約束程度可以劃分為兩種：拘束行為與裁量行為。這一分類為行政自由裁量的司法控制提供基本的觀念前提，行政機關受制於法，但並不意味著行政機關的一切行政行為都要受到司法控制。法律是普遍的規則，因此無法涉及所有案情的具體細節，由此對行政權的司法控制必須劃定一個確定性的範圍。行政裁量雖然賦予行政機關一定的判斷和行為自由，但是行政裁量依然屬於法律的適用範疇。具體言之，行政裁量發生在法律規範適用於具體案件的過程中。行政裁量對法規範的適用過程與一般的法律規範的適用過程在邏輯上並無本質差異。從適用的規範類型而言，行政機關和一般的司法機關適用的兩類規範：形式規範和實體規範。前者決定機關適用規範所必須遵守的程序；後者決定司法和行政的行為的內容。從程序規範而言，行政裁量嚴格受到立法的控制，採取何種步驟作出決定，行政裁量並不存在。而涉及行政裁量的是實體規範，在實體規範和案件事實之間，行政裁量要對二者進行涵攝，滿足一個三段論式的推理過程。其中，法律要件作為大前提，案件事實作為小前提，然後從大前提得出結論，也就特定的法效果。從這一三段論中得知，行政裁量和一般法律適用的邏輯程序是一致的。行政裁量之所以不受司法控制的原因，並非它採取了完全不同於一般法律適用的特殊方法，而是行政裁量的精神圖示與一般的法律適用過程完全不同。

（二）行政裁量的精神構造

在一般的私法訴訟中的邏輯，是平等主體之間的權利衝突在第三者那裡尋找定紛止爭的途徑，而這第三者就是法院，其最高的第三者就是主權者。它的一般私法訴訟結構圖示（1）可以表達為：

法院 審判

原告 個人 被告 個人

法院根據規範和案件事實的關係加以涵攝，從而對原告與被告作出有利或者不利的判決。而在行政訴訟構造與一般的私法訴訟不一致，因為其被告一方是政府。我們可以將行政訴訟的結構圖示（2）表達為：

法院 審判

原告 個人 被告 政府

在行政訴訟的過程中，政府被置於被告的位置，由此政府作為法律人格可能為其行為承擔法律責任，從而《行政訴訟法》強化了法治政府和責任政府的理念。然而，在行政裁量則與此完全不同，我們可以將行政裁量過程與法庭判決過程相類比，得到行政裁量的精神構造圖示（3）：

政府 審判

原告 政府 被告 相對人

設若對政府原告身份的假定是成立的，這一精神結構圖示（3）的特殊之處在於，政府虛擬出一個原告身份負責舉證，而被告作為行政裁量的相對人當然可以進行抗辯，不過不同於一般行政訴訟的地方在於，這裡承擔審判職能的同樣也是政府。為什麼行政裁量在行政法中如此重要，也難以被控制的，它如此危險，使得我們想起西方的名諺：“任何人都不能充當自己的法官”。這也是說明了在行政裁量中說明理由的重要性，2004年出臺的《全面推進依法行政實施綱要》第20點就提出要求：“行政機關行使自由裁量權的，應當在行政決定中說明理由。”所以有論者認為，不說明理由或者說明理由不具體都是行政恣意行為。當然，容忍“自己當自己的法官”的主要理由在於，我們推定行政裁量是以公共利益為根據的。揭示這一精神圖示的好處在於讓我們更加清晰地認識到行政裁量的獨特之處。可能的疑問在於行政裁量並不限於個案裁量，行政裁量還包括制定抽象規則的立法裁量以及對未來進行設計的行政規劃裁量等三個類型。但是，從行政裁量所處理的法律關係中，我們依然可以發現其內在的相似性。行政裁量無論是哪一種類型，究其大端，無非是在處理“公共利益——個人利益”，“社會秩序——個人自由”，“行政效率——個案公正”之間的價值衝突，依然可以將衝突方帶入這一模式之中。

（三）行政裁量的法律適用

根據一般的裁量理論的解釋，行政裁量既存在於法律要件的認定之中，也存在於法律效果的選擇之中，由此形成關於行政裁量範圍的幾種不同理論。

T： 存在T的情況

R：行政機關可以採取手段R1或R1；

其中在T表達的是要件裁量，而R表達的是效果裁量。第一種理論認為，裁量只存在於要件之中，只要行政機關的裁量在於補充要件，則必然發生確定的法效果R，由此效果裁量將不復存在。第二種理論認為，行政裁量在於效果裁量，在確定要件構成的情況下，效果裁量存在R1或者R2或者其他效果。第三種理論認為，行政裁量既存在於要件裁量也存在效果裁量，行政機關既可以補充要件，可以得出不同的裁量效果。根據行政裁量的精神圖示（3），我們可以判定，行政裁量對行政機關課以舉證之責，由此行政機關既可以補充相應的要件，也可以根據特定的要件構成，形成不同的法效果。從而，我們拒絕第一種和第二種理論，從而接受第三種理論，行政裁量既存在於可以是要件裁量，也可以是效果裁量。因此，在複雜的行政裁量的判斷過程中大致包括：確定案件事實，解釋法律要件，涵攝，最後決定特定的法律效果。王貴松教授對行政裁量的法律適用流程做了詳細的分析，得出圖示如下：

包括涵攝在內的之前的流程都是要件裁量的內容，而決定法效果為效果裁量。顯然，從行政裁量的整個流程來看，裁量的對象是完全缺席的，整個過程都是行政機關按照法律和事實情況對法律的適用。由此，行政裁量展示了其在邏輯上存在的必要性，行政裁量直接接入了規範和事實之間的關係之中。

二 權衡方法在行政裁量中運用的可能性

根據以上論述，行政裁量是一個法律適用的過程，行政的自由空間存在於解決事實與規範之關係，它使用的基本邏輯是涵攝亦或者等置。涵攝表達的是將確定的事實代入法律，看是否滿足法律的要件要求。而阿列克西的權衡理論認為，法律規範可以分為兩種：其一是規則；其二是原則。對於規則而言，法律所採取的使用採取的是涵攝。規則在事實上和法律的可能上構成一種決斷，規則是確定性的命令（definitive commends），對於一條規範而言，它要麼是一條規則，要麼是一條原則。而原則是與規則在質上而非在量上不同的法律規範，原則被認為是最佳化命令（optimization commends）。原則要求在事實上和法律上可能的範圍內盡其最大可能被實現的規範。對規則的適用採取的是涵攝，而原則的適用則於此不同，原則適用的方法是權衡。對於行政裁量是否可以以及在何種範圍內可以適用權衡方法取決於在行政裁量過程中採取法規範的性質。

（一）規制行政裁量的規範性質

行政裁量要受到法律的規制是毫無疑問的，甚至由於行政裁量的特性，行政裁量更加需要規制。在實踐中，制定法的硬法以及軟法都是對行政裁量加以規制的手段。而且軟法規範承擔了規制行政裁量權的主要任務。按照一般理論，規制行政裁量的途徑包括以下六種：（1）法律程序；（2）立法目的、立法精神；（3）基本原則；（4）行政慣例；（5）政策；（6）裁量基準。從這些規制行政裁量的規範看，立法目的、立法精神，基本原則，裁量基準以及政策和慣例等毫無疑問是一些原則性規範，具有軟法的性質，而法律程序具有硬法的性質。

根據控制主體、控制理念、控制制度和控制技術，針對不同的行政裁量類型有四種控制模式。王錫鋅教授認為，這四種控制類型分別是（1）通過規則命令的控制模式；（2）通過原則指導的控制模式；（3）通過程序競爭的控制模式；（4）通過監督審查的控制模式。這四種控制模式都試圖使行政裁量實現理性化，其中規則控制試圖壓縮行政裁量空間，盡其可能排出人的主觀因素。根據規則的性質，行政裁量不能逾越規則確定的範圍，而只能享有規則之內的自由空間。由此，行政裁量的權衡空間就只能涉及事實的認定和規範的解釋，事實的認定是一個認知問題，而規範的解釋也具有相對客觀性的標準。而程序競爭控制模式是從行政裁量的過程中的技術的層面對其加以控制，盡力遏制行政裁量的非理性化傾向。監督審查的控制模式通過第三方的介入來對行政裁量實施控制，既對行政裁量的過程也對行政裁量的結果加以監督，從具體的實施主體而言可以有內部的監督審查控制，也存在司法的監督審查。

真正涉及權衡理論運用的是第二種控制模式，即原則指導的控制模式，正是因為規則控制的對行政裁量自由空間的壓縮，這對行政裁量完成行政任務帶來的不利影響，從而對行政裁量的控制可以採用更為靈活和多樣的控制手段，而且在尊重行政裁量的基礎上可以賦予執法者更多的判斷、慎思的空間。原則指導的控制模式可以讓執法者在法治的基本價值和行政需要之間尋求平衡。行政法有很多基本原則，這些原則之間如何選擇並使用存在著多種可能性，如信賴保護原則、比例原則、法律優位原則、誠信原則、正當法律程序原則等。這些基本原則的選擇是存在裁量的選擇餘地的，這些原則如何選擇需要執法者理性選擇。而權衡理論可以為執法者對原則的選取提供基本的方法論指導。

（二）行政裁量適用規範的性質

行政裁量適用規範的邏輯是涵攝，也就是說按照權衡理論，是規則而非原則在發揮作用。由此推論，似乎權衡方法在行政裁量具體的法律適用過程中並無用武之地。法律的使用是一個將法律規範具體化與具體案件抽象化的互動過程，這一過程被考夫曼生動地描述為“是一種在事實中對規範的在認識，以及在規範中對事實在認識之過程”。執法者始終在“大前提與生活事實間之眼光的往返流轉”。探究權衡理論是否可以運用於行政裁量的具體過程，需要深入分析行政裁量的內在邏輯之中。按照前論，行政裁量既存在於要件裁量，也存在於效果裁量。從效果裁量的角度看，行政裁量可以採取以下裁量手段：決定裁量（是否採取措施），選擇裁量（採取何種措施），時期裁量（何時決定、採取措施）、程序裁量（如何決定、採取措施）。這些效果裁量可以按照行政裁量的一般特徵可以劃分為不同的刻度，在公共利益和個人利益之間加以權衡，此時公共利益和個人利益便可以同原則理論所體現的價值相類比。由此，權衡理論在效果裁量上就存在應用的肯能。有疑問的是要件裁量是否可以採取權衡的方法，這就需要我們對要件裁量的流程進行逐一分析。

1 案件事實的認定

在任何行政裁量發生之地，執法者首先要對案件事實加以認定。這種認定包括對行為主體以及事實本身兩個方面加以確認。案件事實的認定並無裁量餘地，其存在行政裁量瑕疵的可能性在於執法者是否按照法律的規定進行證據調查。從行政裁量的主體上看，案件事實認定不依賴執法者的主觀判斷，而是一個認知問題，並在法律上確認證據的法效果。即便存在“事實認定的裁量”也不過是執法者採取何種方法對事實加以認定，並不能改變事實的固有性質。因此，我們可以認為，案件事實認定上，裁量都不能發生，逞論權衡方法的運用。

2 法律要件的解釋

行政裁量在法律要件的解釋上存在較大的裁量空間，執法者需按照相關法律條文來實施裁量，而一個特定的法條乃是一個規範性的語句，而規範性語句的意義才是規範。規範都是一些抽象性的規定，如何解釋規範的意義並將其適用，執法者是存在裁量空間的。在適用到具體案件時，法規範需要加以解釋。而法律概念中大多為不確定的法律概念，除了諸如數字之類的確定性概念之法，不確定的法律概念佔行政裁量適用規範的絕大部分。而這類概念又可以劃分為：經驗性概念和價值性概念。經驗性概念可以通過社會常識予以判斷，從而裁量的空間有效。比較有疑問的是價值性概念。諸如“公共利益”、“必要性”、“公共安全”等，對這些概念的理解根據不同的案件背景可能並不相同，難以獲得唯一的答案。正是由於其唯一解釋並無可能，所以這就為執法者預留了對法律加以認識和判斷的空間，故而對要件裁量的才是可能的。雖然如此，這也並不表示執法者可以隨意行使裁量權。在實踐中，也發展了相應的方法來控制行政裁量對不確定法律概念解釋的隨意性，一方面可以將價值概念去價值化，也就是將其轉化為具有客觀經驗內的概念，另一方面對價值概念實施價值補充、分解和具體化。雖然要件解釋具有一定的裁量空間，但只要適用的規範是規則而非原則，則權衡方法也無法在要件裁量中予以適用。權衡理論中的比例原則的三個子原則（適切性原則、必要性原則和狹義的比例原則），其滿足的條件在於只有原則之間存在原則碰撞（Collisions of principles）才是可能的。這一原則被表述為：“在某些條件下一個原則優先於另一個原則，這些條事實就有效的構成了一項規則，這項規則賦予優先原則以法效果。”因此，在法律要件的解釋的過程中，可能存在權衡理論應用的情形在於，對於不確定的價值概念存在衝突的可能，並且執法者要對這些價值概念之間必須做出選擇方才可能運用權衡方法。

3 比例原則的性質

在具體的行政裁量中除對一個特定的法規範加以使用的情形外，還存在對行政法原則的運用。行政法原則是廣泛存在於行政裁量過程中，無論是實體性的基本原則還是程序性的基本原則都是行政裁量過程中可以適用的法規範。其中在實體性的基本原則中本身就有比例原則，行政機關在作出行政行為時要兼顧行政目標的實現和適當性手段的選擇，從而保障公共利益和相對人的權益的均衡。從權衡理論的比例原則的三個子原則看，執法者在準備實施行政行為，尤其是要對相對人的權益不利時，只有認定裁量意圖達至的法效果能對應特定的行政目標才是可以被實施的。若一個裁量效果不能達至特定的行政目標，則應放棄並選擇另外的裁量方案。這就滿足了比例原則的第一個子原則，適切性原則。第二，在能滿足特定的行政目標時，行政裁量在所有備選方案中，必須選擇對行政相對人的利益最小損害的裁量方案。第三，在滿足適切性和必要性原則之後，行政裁量要根據權衡原則來比較裁量獲得的利益與損失的利益之間的關係。這就是狹義的比例原則。

在行政裁量的過程中，執法者要根據行政法規範與具體案件相結合而做出判斷並做出相應的行政決定，而對從對行政裁量合理性的角度看，行政裁量判斷過程若能更加理性地運用權衡方法，則行政裁量的合理性控制將是可預期的。合理性判斷的行政既要考慮到實體的合理性也要考慮程序的合理性，而在事實的調查取證上也要遵循科學的方法。在實體合理性方面，若按照比例原則來考慮行政裁量所採取的不同手段，權衡方法具有重要的啟示意義。諸如平等原則，價值合理性原則，目的合理性原則都將可以在權衡理論中得到相應的價值衡量。從而幫助執法者選取何種原則在具體案件中的成本與收益。

三 權衡方法在行政裁量中的應用的必要性

（一）一元論與二元論

裁量一元論和裁量二元論是行政裁量領域中的一個重要論題，二元論認為裁量問題與法律問題是兩個獨立的領域，其結果是法院不能審查裁量問題。一元論認為，裁量問題與法律問題並不是兩個不同的問題，裁量也是法律問題只不過是法律中那些不太重要的問題。二元論長期佔據行政裁量理論的主流，然而進入20世紀中葉之後，二元論大有被一元論所取代的趨勢。權衡方法在行政裁量中的應用依賴於行政主體自我規制，在權衡運用的範圍內，行政機關有更大的獨立性。若堅持行政裁量一元論，則權衡方法的應用將是非常有限的。而堅持二元論，權衡方法雖有一定的應用空間。雖然從歷史發展的總體趨勢而言，一元論逐漸佔據優勢，但是論及權衡方法的應用的必要性需要從邏輯上對行政裁量的結構加以討論。

（二） 自我規制的理性化

行政裁量接受司法審查是有限度的，無論是一元論還是二元論都需要行政機關在裁量過程中進行自我規制，而這種自我規制的目標就是實現理性裁量。實現裁量的理性化需要對行政裁量的結構加以清理，行政裁量是一個複雜的過程，但從其本質觀察無法涉及三個核心要素：公共利益、私人利益和裁量的正義。一般認為，行政機關需要在公共利益和私人利益之間加以平衡，這一理論的圖示是將行政裁量視作一個“行政主體——行政相對人”的二元結構，如果將行政機關也有義務實現行政，也就是滿足行政裁量的三角結構，則行政機關不僅是公共利益的辯護者和代理者，而且要可以實現正義的義務。這單純設置再多的行政裁量基準未必能滿足不同案件中的各種複雜利益和價值訴求。

1 公式化

在行政裁量中運用權衡理論的好處在於：首先可以將裁量過程呈現於可以進行數學表達的公式之中。權衡理論的一個重要有點在意可以將需要保護的若干原則加以公式化處理，阿列克西在分析德國基本法所保護的基本權利時，對不同的原則加以賦值，開列於公式之中，從而可以在具體案件中何種原則將應優先適用。在行政裁量過程中，若能採取公式化的方式將公共利益和需要保護的相對人的利益表達在一個可以加以比較的公式之中，則裁量結果將更為理性，也對行政相對人而言具有可接受性。

2 參與性

行政機關的實踐理性和行政相對人的理性判斷可以實現互動的過程。行政機關在行政裁量過程中若能遵循一箇中立的客觀標準，那麼行政相對人和行政機關之間就存在商談的可能。在具體運用權衡理論過程中，行政機關和行政相對人可以對各自的利益進行充分的表達，從而對最終賦值的可以形成一定的公式，從而儘可能消除衝突。

3 公開性

行政裁量的具體結構可以實現公開化，從而行政機關可以更好實現自我約束。權衡理論是一個可以加以公開表達的理論，在作出行政決定的過程中，行政機關可以將裁量理由和利益訴求進行公開表達，其公開性本身就行政機關而言就能受到自我約束的效果。

四 權衡理論的調整與應用

權衡理論在行政裁量領域中運用具有可能性和必要性。從必要性上，無論是裁量問題和法律問題的一元論還是二元論，從理性化的角度看，權衡理論都有其必要性。再則，權衡理論的應用依然屬於行政機關自我規制的範疇，從自我規制的理性化、參與性和公開性等角度，權衡理論都可以在實現行政裁量理性化中發揮作用。而權衡理論的具體應用一方面要解決行政裁量過程可能的運用範圍，另一方面還要對權衡理論加以調整，畢竟權衡理論的主要運用是在憲法基本權利的權衡方面。

（一）權衡理論的調整

論及權衡理論是否可以適用於行政自由裁量權，則首先需要檢討權衡理論的適用範圍。阿列克西主要將權衡理論適用憲法的基本權利解釋，因為憲法中的基本權利都是一些高度抽象的原則，基本權利的實現具有價值判斷的意義，對其實現程度可以進行判斷。在呂特案中，法官發表了這樣的看法，“基本權利首先是公民對抗國家的防禦權；但《德國基本法》中的基本權利規定同時也體現為一種客觀的價值秩序（Wertordnung），其作為憲法上的基本決定而對所有的法領域發生效力”。其權衡方法在於將憲法中的基本權利規範轉化為原則，在原則之間進行價值權衡。以言論自由和人格權為例，這兩項基本權利都載於《德國基本法》（第5條第1款第1項以及第2條第1款及第1條第1款）。在個案之中，這兩個權利出現衝突，為現實其權衡則需要確定兩個基本權利受侵害的程度，並在二者之間形成比例關係。只有採取的手段和方法在基本權利之間造成一種此消彼長的關係時，權衡理論才是可以適用的。那麼，在行政裁量中是否可以適用權衡方法，取決於在適用規範的過程和作出行政決過程中是否可以形成利益權衡關係。根據前面的論述，行政裁量權的使用其實質是在相對人的利益和行政權的所追求的利益之間進行權衡以及在適用法律過程中對各種行政選擇加以權衡取捨。前者涉及行政裁量決定中的權衡，而後者涉及對行政裁量權加以規制的原則的權衡。對於規制行政裁量權的原則的取捨可以與憲法基本權利的原則性規範加以類比，而對行政決定中的權衡問題涉及到公共利益和私人利益之間的權衡。這種利益比較的可以進行原則性轉化，方能訴諸於權衡理論。根據阿列克西的權衡理論，原則之間的關係的比較關係是通過公式化的比較得到的，具體而言涉及到對原則的賦值。公共利益和行政相對人的利益之間若能賦予特定的價值刻度，那麼對於裁量中的行政決定就可以適用於權衡理論。

（二）權衡理論運用的展示

一個具體的行政裁量案件中可能涉及多種規範，首先要對這些規範加以區分，從而區分出規則和原則。對於法律規則而言，行政裁量應該無條件加以適用，應為規則的性質決定了規則那麼適用，那麼不適用，除非可以例外條件。而原則則不然，原則是最大化的命令。對於行政裁量的約束性原則和行政決定的價值權衡在適用權衡理論的邏輯並無本質差異，從而只要充分理解權衡理論的邏輯實質，則對權衡理論的運用就是可行的。我們以對行政裁量的約束性規範為例對其加以展示。

根據比例原則，在具體案件中首先要確定的是可以適用的原則以及原則之間的關係。第一種情形是原則碰撞，阿列克西將其表述為：

“在某些條件下一個原則優先於另一個原則，這些條件事實上就有效地構成了以一項規則，這項規則賦予優先原則以法效果。”

形式化的表述是：“假如原則P₁在條件C中優先於原則P₂：即（P

對於行政自由裁量而言，原則碰撞的意義在於：若在裁量權選擇軟法規範時，一個軟法若明顯優先於其他軟法規範，則裁量中使用優先的規範，而拒絕其他規範。這樣的好處在於避免裁量過程不作區分的使用所有規範。而權衡法則使用的條件是可以將最佳化命令轉化為比例原則（the principle of proportionality）。其中比例原則蘊涵三個子原則：（1）適切性原則；（2）必要性原則；（3）狹義的比例原則。

（1）適切性原則

適切性原則要求採取適當的手段來實現確定的目標。若在自由裁量之中，為了促進原則P₁而採用了M,但是卻侵害了原則P₂。既然M對於促進P₁並不適當，而且還損害了P₂。那麼，綜合考慮，P₁

（2）必要性原則

必要性原則要求如果採取的手段M₁和M₂都促進了P₁，同時M₂對P₂造成的損害比M₁更小，那麼就應該選擇M₂而拒絕M₁。同理，若M₃造成的損害必M₂還要小那麼就應該選擇M₃而拒絕M₂，以此類推。必要性原則對於自由裁量的意義在於，行政主體在裁量中所採取的手段應當更少的侵害其他原則的前提下而能促進某一原則。

（3）狹義的比例原則

適切性原則和必要性原則的約束使得裁量中在事實上和法律上得以最大可能地實現行政合理性，但是還應考慮到所有對立的情況，它要求所採取的手段與造成的損害之間成比例，這對應的是阿列克西的權衡法則，他將其表述為：“對某一原則的侵害越大，另一個原則實現的重要性就越大。”在一個具體案件中，行政裁量若採取手段M，那麼原則P₁在一個此裁量案件的分量就可以表述為：

由公式可知，在具體案件中P₁對於衝突原則P₂的具體分量，I₁表示使用手段M時，P₁未獲滿足或者損害的程度，也就是採取M對P₁的干涉程度。I₂表達的是當採用M時P2滿足的重要性程度，也就是如果不採用手段M時，P₂遭受損害的程度。 從權衡法則看，一個具體的權衡可以被分解為三個步驟：第一步確認一個原則不滿足的程度，即公式中的I₁；第二步確認對立原則P₂被滿足的重要性程度；第三步對立原則的被滿足能否證立對另一原則的損害或不滿足。為了使得這個公式具有數學上可計量性，這就需要對I1和I₂進行定級（Graduation）。阿列克西採取了三分刻度來刻畫I₁和I₂程度：l（輕度）、m（中度）、s（重度），並分別加以賦值為：2

權衡公式的意義在於對於採取特定手段，如何論證原則P₁的滿足程度是否構成對原則P₂的正當化干涉。經過定值和商數處理，如果P₁的具體分量W_1,2是大於1的，那麼P₁是優先於P₂的，如果小於1，則P₂優先於P₁。如果出現等於1的情況，阿列克西認為，這時實施或者放棄手段M都是可以的。由此，權衡理論在行政自由裁量過程中如何選擇手段，並採取到底滿足何種原則將是非有意義的。設若在特定的行政自由裁量的案件中，以政策性規範和裁量基準為例，若政策性規範要求行政機關更好的履行保增長的義務，而裁量基準要求限制行政自由裁量權從而切實保護公民的權利。我們將其進行原則性轉換，其權衡的一方是公共利益P₁，而另一方是尊重和保護公民的權利的原則P2。行政主體在具體裁量過程中採取的手段為M並且可以滿足適切性和必要性原則，到底應該偏重原則P

計算得到W_1，2=1/2,其結果小於1，這意味著裁量中P₂優先於P₁。這一計算的重要意義在於對於任何裁量行為中的原則價值和行政決定的中的利益都可以加以衡量，從而提高行政自由裁量的理性化程度。

五 反思與評估

通過以上展示，我們在行政裁量過程中對權衡理論的應用做了嘗試，其優點在於將行政裁量中的權衡本質以公式的方式進行直觀性的表達。行政裁量的規制是行政法中的核心論題，任何行政決定的作出都牽扯到多方利益的角逐和競爭，行政主體在行政法律關係中具有較大的行為自由。其中涉及到法律解釋、行政效能的實現、相對人的利益保護以及行政公正性等問題，而且隨著行政裁量案件紛紜複雜，行政機關要做出合法且合理的行政裁決並非易事，權衡理論在行政裁量中的運用也有限度的，並且並非無可指責。而且權衡理論本身作為一種憲法基本權利的衡量理論也並非無可指摘。哈貝馬斯就對阿列克西的權衡理論提出了一些中肯的評判。其中就涉及權衡理論可能導致憲法規範的規範效力的減損，並且是否能夠保證權衡過程的理性化也是頗有疑義的。權衡理論依賴於法官的判斷，其實質依然是法官對法律的解釋行使的判斷權，其最終的理性程度依然受制於法官的最終決定。在行政裁量領域的權衡理論可能遭受的評判亦如是。

首先，行政裁量在具體實踐上的表現並非是法官判案的結構，雖然我們試圖將行政裁量過程與法官斷案過程加以類比，但行政裁量的本質依然是行政機關按照法律規範直接作出決定的過程。其次，行政裁量所處置的案件具有高度的複雜性，有的裁量過程極為複雜，有的裁量過程可能非常簡單，需要迅速及時的作出裁量決定，而權衡理論的運用需要高度理性化的訓練，在較為簡單的行政處罰決定中使用權衡理論是不現實的。第三，權衡理論試圖將利益和原作加以賦值，這種賦值行為依然是具有主觀的意義，雖然在行政裁量過程中容納相對人和不相關者的利益訴求提供了公開商談和論辯的可能性，但最終決定必然要表達為具體的數學關係，是否能窮盡人類生活的複雜性還需要論證。最後，行政裁量中對權衡理論的應用也是有限度的，對於非原則性或者不存在利益權衡的空間的行政裁量案件則權衡理論不復適用。

六 結語

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