【案情回放】
2017年5月9日，民警將張某、夏某抓獲，後將二人傳喚至派出所進一步調查。經訊問，二人交代了前述行為。同日，張某、夏某因涉嫌犯組織淫穢表演罪被公安機關取保候審。公訴機關指控被告人張某、夏某構成傳播淫穢物品罪，兩被告人對起訴書指控的犯罪事實和罪名均無異議。兩被告人的辯護人均提出，張某、夏某通過視頻實時直播性行為表演的過程中，不存在刑法規定的淫穢物品，故不構成傳播淫穢物品罪。
法院經審理認為，被告人張某、夏某以網絡直播方式組織進行淫穢表演，其行為均已構成組織淫穢表演罪。兩被告人歸案後能如實供述自己的罪行，依法予以從輕處罰。判決：被告人張某、夏某犯組織淫穢表演罪，各判處拘役四個月，並處罰金7000元；作案工具依法予以沒收；違法所得，繼續予以追繳。
【不同觀點】
進入網絡時代，在線互聯使表演不侷限於場地之中，各種信息的載體也逐漸多樣，而藉助互聯網實施的組織在線實時觀看淫穢行為如何定性，存在不同觀點。
第一種觀點認為，組織淫穢表演罪針對的是組織當眾實施淫穢表演的行為，“組織”行為從一般理解看，要三人以上，張某與夏某兩個人的行為不能認定為“組織”；傳播淫穢物品罪針對的是以牟利為目的，傳播含有淫穢內容書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品的行為，但張某與夏某的整個行為過程中不存在“淫穢物品”。鑑於法無明文規定，應認定張某與夏某無罪。
第二種觀點認為，兩被告人將其二人正在進行的淫穢行為通過網絡傳播，其形式近似於利用互聯網平臺傳播淫穢視頻，且存在牟利目的，應以傳播淫穢物品罪定罪處罰。《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）已將淫穢物品從傳統意義上的有形物品擴大到了無形物品。在本案中，不能僅憑藉承載淫穢內容的物品形態發生變化就否定其是淫穢物品。
【法官回應】
案情與法意相結合判斷以新手段實施的行為構成何罪
各種利用互聯網實施的犯罪行為不僅嚴重危害網絡秩序，且因為其面向的對象是不特定的網民公眾，終端的接受者不可控，極有可能危害未成年人的身心健康，這已經被立法、司法解釋所關注和規範。但是法律的滯後性特徵，決定了刑法的規制難以細密到囊括每一種行為，在嚴密刑事法網之前，不能拘泥於對傳統行為表現方式的理解，要綜合法意與案情，結合理論與實踐，進行科學判斷。
就組織淫穢表演罪而言，其追責的對象是淫穢表演的組織者，是否屬於組織淫穢表演，主要考量兩個核心要素：一是有無組織行為，包括但不限於策劃表演過程，招募、管理表演者，提供表演場地和設備等行為，如果僅僅進行淫穢表演，缺乏組織行為，不構成該罪。二是有無淫穢表演行為，包括但不限於性交、手淫、口淫、誨淫性的裸體和脫衣舞表演等關於性行為或者露骨宣揚色情的淫穢性表演行為。
1.是否“傳播”了“淫穢物品”
“傳播”一般是指散佈或者使他人可以得到或獲取，實施傳播行為的結果是擴大影響範圍。傳播淫穢物品，就是傳播固定淫穢信息的某種載體，可以使不特定多數人獲取，獲取淫穢物品的人可以反覆使用。傳播淫穢物品的行為之所以受刑法懲治，也是因為淫穢物品具有反覆被多人看到或聽到的可能性，具有波及範圍廣、涉及人數多的特點。那麼，存儲淫穢電子數據的視頻文件、壓縮包等，當然符合“淫穢物品”的特質。
相反，如果不具有被多數人反覆使用的可能性，就不具備傳播淫穢物品罪特有的社會危害性，不應以傳播淫穢物品罪論處，構成其他犯罪的，按其他犯罪追究刑事責任。對於在線觀看其他人正在實施的淫穢行為，其淫穢行為不曾以任何形式存儲於可以反覆使用的載體。一旦實施者結束了正在實施的淫穢行為，則觀看者無法反覆觀看，也沒有被不特定多數人獲取的可能。如果觀看者召集其他人一起觀看，則可能另外構成組織淫穢表演罪。
另外，在線觀看只是藉助互聯網傳遞數據，並沒有固定數據。如果將其認定為傳播淫穢物品，那麼組織播放淫穢音像製品的行為是否也應當認定為傳播淫穢物品罪？將組織在線實時觀看淫穢行為認定為傳播淫穢物品，可能會導致刑法適用的混亂。
2.是否有“組織淫穢表演”的過程和後果
組織在線共同觀看淫穢表演,應認定為網絡時代組織淫穢表演的一種新手段。隨著娛樂場所管理的規範化，傳統類型的組織淫穢表演行為很容易受到查處；組織“會員”一起在群中在線實時觀看兩人正在進行的淫穢行為，由於表演者和觀看者處於不同的場所，更加具有隱蔽性，因此也更難被發現並追責。並且，無論是一群人現場觀看面對面實施的淫穢表演，還是藉助QQ群一起在線觀看淫穢表演，均有真人表演的心理刺激、營造了群體觀看的氛圍，其帶來群體墮落感等社會後果是一致的。
3.據以認定構成傳播淫穢物品罪與組織淫穢表演罪的證據有區別
儘管“淫穢物品”的外延有所擴大：先是刑法第三百六十七條規定的“具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品”，其後的《解釋（一）》對“其他淫穢物品”的定義是“包括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯網、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息”，淫穢信息附著於載體的特徵沒有改變。無論所附著的是有形載體還是無形載體，附著淫穢信息的載體就是認定是否構成犯罪的重要證據。
而對於組織在線實時觀看正在實施的淫穢行為，淫穢行為實施結束，就沒有其他的載體予以呈現。如果沒有在其在線視頻時抓取證據，行為過程只能通過證人證言、犯罪嫌疑人或被告人供述和辯解等方式呈現或者由公安機關通過技術手段獲取。
綜上，組織在線實時觀看淫穢表演和通過載體實現的淫穢內容傳播是有本質區別的。儘管觀看者觀看的實時淫穢表演行為是通過互聯網以電子數據形式進行傳遞的，也不應將這種行為定性為傳播電子信息形態的淫穢物品。
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