包工頭能否構成拒不支付勞動報酬罪，最高人民法院《關於發佈第七批指導性案例的通知》（指導案例28號）已給出答案：
案情簡介：
被告人胡克金於2010年12月份包了位於四川省雙流縣黃水鎮的三盛翡儷山一期景觀工程的部分施工工程，之後聘用多名民工入場施工。施工期間，胡克金累計收到發包人支付的工程款51萬餘元，已超過結算時確認的實際工程款。2011年6月5日工程完工後，胡克金以工程虧損為由拖欠李朝文等20餘名民工工資12萬餘元。6月9日，雙流縣人力資源和社會保障局責令胡克金支付拖欠的民工工資，胡卻於當晚訂購機票並在次日早上乘飛機逃匿。6月30日，四川錦天下園林工程有限公司作為工程總承包商代胡克金墊付民工工資12萬餘元。7月4日，公安機關對胡克金拒不支付勞動報酬案立案偵查。7月12日，胡克金在浙江省慈溪市被抓獲。
法院認為：被告人胡克金拒不支付20餘名民工的勞動報酬達12萬餘元，數額較大，且在政府有關部門責令其支付後逃匿，其行為構成拒不支付勞動報酬罪。被告人胡克金雖然不具有合法的用工資格，又屬沒有相應建築工程施工資質而承包建築工程施工項目，且違法招用民工進行施工，上述情況不影響以拒不支付勞動報酬罪追究其刑事責任。本案中，胡克金逃匿後，工程總承包企業按照有關規定清償了胡克金拖欠的民工工資，其清償拖欠民工工資的行為屬於為胡克金墊付，這一行為雖然消減了拖欠行為的社會危害性，但並不能免除胡克金應當支付勞動報酬的責任，因此，對胡克金仍應當以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責任。鑑於胡克金系初犯、認罪態度好， 判處有期徒刑一年，並處罰金人民幣二萬元。
“包工頭”屬於不具備用工主體資格的個人，關於不具備用工主體資格的個人單位和個人能否構成拒不支付勞動報酬罪，2013年1月16日最高人民法院《關於審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條也已作出明確規定，具體為：“不具備用工主體資格的單位或者個人，違法用工且拒不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，應當依照刑法第二百七十六條之一的規定，以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責任。”
