【裁判要旨】1.判斷雙方簽訂的是商品房買賣合同還是以簽訂商品房買賣合同的形式為借款提供擔保（即讓與擔保），應從以下方面確定其真實意思：一是審查買受人有無購房意願，可從有無購房款的交付、購房款的交付對象等方面進行考察；二是看雙方的交易行為是否符合買賣合同履行的基本規則等方面進行考察。2.如經考察系以簽訂商品房買賣合同的方式為借款提供擔保，從而債務人或第三人與債權人簽訂不動產買賣合同，約定將不動產買賣合同的標的物作為擔保標的物，但並未實際讓渡不動產所有權，而是讓渡物權期待權，且在債務人不能履行還款義務之時，也不能轉移所有權，而是進行清算，即對擔保標的物進行拍賣折價後從價款中受償，亦應認定雙方構成讓與擔保。
中華人民共和國最高人民法院
民事裁定書
（2017）最高法民申513號
再審申請人（一審被告，二審上訴人）：雙遼天益房地產開發有限公司。住所地：吉林省雙遼市遼南街勞動局辦公樓內。法定代表人：劉闖，該公司總經理。委託代理人：丁洪廣，男，1965年10月15日出生，漢族，該公司職員，住遼寧省瀋陽市大東區。委託代理人：石亮，遼寧良友律師事務所律師。被申請人（一審原告，二審被上訴人）：丁寶成，男，1969年10月1日出生，漢族，住吉林省雙遼市。委託代理人：謝智新，雙遼市遼西街道法律服務所法律工作者。被申請人（一審被告，二審被上訴人）：楊小峰，男，1963年4月8日出生，滿族，住吉林省長春市寬城區。
再審申請人雙遼天益房地產開發有限公司(以下簡稱天益公司)因與被申請人楊小峰、丁寶成民間借貸糾紛一案，不服吉林省高級人民法院（2016）吉民終208號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現已審查終結。
天益公司向本院申請再審稱：（一）一、二審法院對於天益公司承擔擔保責任的事實認定不清。1.丁寶成與楊小峰在《借款協議》中約定，楊小峰向丁寶成借款，並用天益公司開發的金鼎花園房屋作為借款的抵押，但天益公司對該《借款協議》並不知情，亦未在《借款協議》的擔保人處簽字蓋章。2.天益公司在與丁寶成簽訂的《金鼎花園住宅認購書》中和向丁寶成出具的房款《收據》上，未表明天益公司系保證人身份或對楊小峰借款行為承擔擔保責任。3.在天益公司向丁寶成出具的房款《收據》上標註的“楊小峰借款”或“此款抵A區楊小峰工程款”字樣，系天益公司為了結算時便於識別委託楊小峰賣房情況而標註，有了這些標註就可以向楊小峰支付工程款，其中“楊小峰借款”的意思是楊小峰向天益公司借款。4.天益公司提供新證據兩份，分別為吉林省高級人民法院法官王鈺、劉忠等於2016年5月13日所作的《聽證筆錄》以及四平市中級人民法院法官劉士木、崔巍巍於2014年1月17日對楊小峰的《詢問筆錄》，擬證明楊小峰自認其與天益公司之間的關係是受託賣房，並非天益公司為楊小峰的借款提供擔保。（二）一、二審判決適用法律錯誤。1.本案不構成表見代理。丁寶成、楊小峰和天益公司對《金鼎花園住宅認購書》和房款《收據》各有不同觀點，吉林省高級人民法院適用《中華人民共和國合同法》第四十九條的規定認為，“天益公司出具認購書和收據的行為，使丁寶成有理由相信楊小峰有代理權，代理天益公司承諾擔保。”而事實上，楊小峰在向丁寶成借款時，未以天益公司名義訂立擔保合同，亦未作出代表天益公司承諾擔保的意思表示，也就不能得出出借人有理由相信楊小峰有代理權的結論，即本案不構成表見代理。天益公司出具的房款《收據》上，既未註明楊小峰系天益公司的代理人，亦未註明天益公司對楊小峰借款行為承擔擔保責任。2.本案不是讓與擔保。依照《中華人民共和國物權法》及《中華人民共和國擔保法》的相關規定，並沒有所謂的非典型擔保即讓與擔保。讓與擔保在學界屬於物權擔保中的非典型擔保，是一種約定擔保，依當事人約定而發生，如在現實中出現，同樣亦適用相關法律規定，即讓與擔保的設定應以書面形式設定。天益公司簽訂《金鼎花園住宅認購書》及《收據》的目的是相信楊小峰能居間介紹丁寶成購買天益公司開發的商品房，根本沒有為借款擔保的意思。天益公司不認識丁寶成，對楊小峰向其借款毫不知情，不是《借款協議》的當事人，未在《借款協議》上簽字、蓋章，沒有任何形式的承諾表示。天益公司未與丁寶成達成擔保合意，丁寶成也未提供任何擔保合意的證據。另《借款協議》約定的是以房屋作抵押，並不是以房屋買賣合同為擔保，即本案不是讓與擔保。綜上，天益公司依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第六項的規定，申請再審。
丁寶成提交書面意見稱：（一）丁寶成與楊小峰之間的《借款協議》真實有效，該協議約定內容是天益公司同意的，雖然沒有簽字，但事實上天益公司給丁寶成出具了《金鼎花園住宅認購書》及房款《收據》，證明了天益公司擔保行為合法有效。（二）天益公司為出具的收據上標註的“楊小峰借款”字樣是為了識別楊小峰與天益公司共同向丁寶成借款，由楊小峰出具《借款協議》，天益公司提供《金鼎花園住宅認購書》及《收據》作為借款抵押擔保，所以天益公司在收據上作出了標註“楊小峰借款”字樣。（三）關於天益公司提供的新證據，楊小峰是本案的義務主體，是為天益公司建樓借款，其表述有損害債權人丁寶成利益之嫌。楊小峰與天益公司是共同借款，互相之間存在法律上的利害關係，楊小峰陳述中對天益公司有利的內容不能作為證據使用。（四）關於法律適用問題，天益公司用《金鼎花園住宅認購書》及《收據》抵押擔保的行為，在法律上究竟是讓與擔保或其他性質的擔保，當事人並不清楚，其性質由法院確定。
楊小峰未向本院提交書面意見。
本院認為，本案的爭議焦點是： 天益公司給丁寶成出具《金鼎花園住宅認購書》及《收據》的行為是否構成對楊小峰與丁寶成之間《借款協議》的擔保。
首先，考察雙方簽訂買賣合同的真實意思是為借貸合同設定擔保，還是為了通過支付對價獲得買賣合同標的物的所有權，是處理本案糾紛的基礎。楊小峰與丁寶成之間的《借款協議》中明確約定了在楊小峰不能償還借款的情況下，協議列明的多套金鼎花園住宅樓即歸丁寶成所有，而天益公司與丁寶成簽訂的《金鼎花園住宅認購書》和《收據》所涉及的住宅樓與《借款協議》完全吻合。可從上述證據來考察房屋買賣合同雙方當事人的真實意思，一方面，丁寶成顯然並無購買該房產的意思，原因在於丁寶成已經與楊小峰簽訂了借款協議，明確將款項交付給楊小峰，而並非將購房款交付給房屋的所有權人天益公司，可見，其真實意思是與楊小峰之間成立借貸合同關係，並非購買天益公司的房產；另一方面，天益公司亦認可丁寶成並未繳納任何購房款，而其仍然向丁寶成出具了收款收據，且在《金鼎花園住宅認購書》中明確約定“本認購書付款以甲方出具的收款收據為準”，即天益公司在未收到任何購房款的情況下即認可丁寶成已經履行了房屋買賣合同項下的付款義務，使自己承擔了交付房屋的義務和責任。天益公司作為商事主體，上述行為不符合買賣合同履行的基本規則，顯然，天益公司在簽訂認購書和開具收據之時已經知曉丁寶成並非真正意義上的買房人，且其自身也並無交付上述房屋的真實意思。 綜上，本案所涉房屋買賣合同的雙方當事人均沒有一方取得房屋價款、一方獲得買賣合同標的物即案涉房屋所有權的真實意思。天益公司與丁寶成簽訂的《金鼎花園住宅認購書》並非真實的房屋買賣合同。雖然天益公司並未在楊小峰與丁寶成的《借款協議》上擔保人處蓋章確認，也未在《金鼎花園住宅認購書》上載明為借款提供擔保，但是認購書所涉及的房產與《借款協議》所列明的抵押房產完全吻合，且在天益公司給丁寶成出具的房款《收據》上，交款單位為“丁寶成（楊小峰）”，收款方式為“楊小峰借款”，可見，天益公司出具該收據的行為與楊小峰存在必然關聯，從現有證據來看，天益公司與丁寶成簽訂房屋買賣合同的行為能夠與《借款協議》中關於借款人楊小峰不能償還借款時以房屋抵償的約定相印證，即天益公司以與丁寶成簽訂認購書和出具收據的行為，表示願為楊小峰與丁寶成之間的借款協議提供擔保。退一步講，即使天益公司並不認可提供擔保的意思表示，天益公司也未在《借款協議》上的擔保人處落款蓋章，但其出具認購書和收據的行為足以使相對人丁寶成相信其得到了《借款協議》上所列明的房產的所有權的預期讓渡，也就是對《借款協議》約定房產提供擔保的認可，同時，在《收據》上載明的“楊小峰借款”字樣，更使得楊小峰具有了天益公司承諾提供擔保的客觀表象，二審法院認定丁寶成有理由相信楊小峰有代理權，代理天益公司承諾擔保，構成表見代理，適用法律並無不當。 至於天益公司提出的其與楊小峰之間是委託售房關係的抗辯理由，並未提供任何書面合同或其他交易慣例作為佐證，且天益公司在未收到任何購房款的情況下即給楊小峰提供的“購房人”丁寶成出具多套房屋的認購書和收款收據，與常理不符，也不符合委託賣房的交易習慣。《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第七十三條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大於另一方提供證據的證明力，並對證明力較大的證據予以確認”。丁寶成提供的證據能夠證明其主張的法律事實和法律關係具有高度的蓋然性，以買賣合同的形式為借貸合同提供擔保的證據鏈條完整、邏輯清晰嚴密，而天益公司關於反駁現有事實的主張均無證據支持，天益公司在再審審查中提供的兩份筆錄是一、二審階段楊小峰對法院的相關陳述，不能作為新證據進行認定，且楊小峰作為主債務人，與本案的審理結果有利害關係，其在一、二審階段有多次相互矛盾的陳述，不足以作為天益公司抗辯理由的佐證，故天益公司的上述抗辯理由本院難以採信。其次，在釐清當事人真實意思表示為擔保的基礎上，進一步考究雙方之間是否成立以及成立何種擔保法律關係，是本案適用法律的關鍵。 《中華人民共和國物權法》和《中華人民共和國擔保法》規定的擔保分為人的擔保和物的擔保，而擔保物權又分為抵押權、質權和留置權，本案雖然不屬於上述有名擔保，但在相關司法解釋及法律理論和司法實踐中確認的非典型擔保物權還有優先權、所有權保留和讓與擔保。本案以商品房買賣合同為民間借貸提供擔保，並約定借款到期不能償還的則房屋歸出借人所有，根據《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱民間借貸司法解釋）第二十四條關於“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期後借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關係審理，並向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關係審理作出的判決生效後，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償”的規定，案涉擔保的性質應當屬於上述法條規定的擔保。在以商品房買賣合同的方式提供擔保的情況下，當事人之間形成擔保法律關係的前提條件並非簽訂書面擔保合同，名為買賣實為擔保的商品房買賣合同在民間借貸案件中屢見不鮮，債務人或第三人與債權人簽訂不動產買賣合同，約定將不動產買賣合同的標的物作為擔保標的物，但並未實際讓渡不動產所有權，而是讓渡物權期待權，且在債務人不能履行還款義務之時，也不能轉移所有權，而是進行清算，即對擔保標的物進行拍賣折價後從價款中受償。天益公司提出的雙方並無擔保合同因此不構成讓與擔保的抗辯理由，本院不予採信。
綜上，天益公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第六項的規定。本院依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關於適用的解釋》第三百九十五條第二款之規定，裁定如下：
駁回雙遼天益房地產開發有限公司的再審申請。
審 判 長 鄭學林
審 判 員 武建華
審 判 員 李桂順
二〇一七年四月二十八日
書 記 員 紀微微
▼
來源：民事審判、法眼觀察
編輯：石 慧審核：傅德慧
突發！執行法官袁衛東外出執行時意外摔傷
離婚，房子歸誰？多達26種情形及變化！
婚內夫妻一方借款，符合3個條件配偶不承擔還款責任
