作者丨孫建保（本文系投稿）
孫建保
上海靖予霖律師事務所副主任
近日，一份北京某法院交通肇事罪的二審判決書火爆法律圈。
案件情況及審理經過
判決書反映出的案情大體是這樣的：被告人餘某在某晚酒後駕駛機動車，撞死一名路人後並未停車，而是直接駕車逃回家中，後來躲進一足療店，待次日凌晨酒醒後前往公安機關投案。案件偵辦期間，餘某認罪認罰，並在賢妻協助下賠償了被害人家屬160萬人民幣，取得了被害人家屬的諒解。公訴機關向法院提出判處有期徒刑三年，緩期四年執行的量刑建議，但一審法院經審理後認為雖然被告人的行為構成自首，但其主觀惡性較大，判處緩刑不足以懲戒犯罪，據此判處有期徒刑二年。一審訴訟過程波瀾不驚。
說好的緩刑忽然變成了實刑，被告人當然不幹，一紙上訴狀，案件由此進入2.0版勢所必然。但不曾想到的是，公訴機關亦在同期提出了抗訴，並且難得一見的是，抗訴理由與被告人的上訴理由基本相同，都是認為一審判重了，要求二審法院改判輕刑，這種抗訴機關與上訴人“同氣連枝”、“同仇敵愾”的畫風實屬罕見，但更罕見的還在後面。二審法院經過審理後認為，一審法院確實判錯了，錯在哪兒呢？不是判重了，而是判輕了。於是撤銷一審判決，改判上訴人三年六個月有期徒刑。一份算不上亙古未有但一定是極為罕見的二審判決書就此橫空出世。意不意外？驚不驚喜？
或許是覺得不能怠慢了隔壁小夥伴鄭重其事蓋好了紅印章送過來的抗訴狀，友誼的小船已經沒有了，高規格的“以理服人”就必須成為標配；或許是覺得加重了上訴人的刑罰有些於心不忍，畢竟人家160萬都賠出去了，不讓人家輸得心服口服自己都覺得面子上掛不住；又或許是一貫的辦事風格就是認真踏實，優良作風必須一以貫之地保持吧……總之，二審法院潑墨揮毫，寫出了一篇洋洋灑灑估摸著不下萬字的雄文判決書，針對上訴以及抗訴意見逐條進行了評判，引經據典，蔚為雄辯。
這份判決書甫一曝光，便引來無數關注，彈贊聲皆如潮。讚揚者認為，這份判決書說理充分，面面俱到，堪稱判決書中之楷模；彈踩者則認為，這份判決書赤裸裸無視上訴不加刑原則的實質精神，簡直司法史上之奇葩。
自首問題“粉墨登場”
聊完不知道算不算閒話的閒話後，切入正題，現在開始保持嚴肅。
二審法院改判的最重要理由就是認為一審判決在被告人是否構成自首的問題上犯了錯，將不應當認定為自首的情形認定為自首，為了論證上訴人的行為不構成自首，二審判決書中進行了較長篇幅的釋法說理。由於被告人的自動投案不存在爭議，爭議的焦點落在被告人是否如實供述這個問題上。二審法院詳細給出了自己的理由，認為上訴人的供述不屬於如實供述。但二審判決在此問題上引來一些不同聲音，認為在上訴人是否構成自首這個問題上，二審判決書所給出的理由並不夠充分，不能完全讓人信服，本案上訴人是否構成自首還是有商榷空間的，畢竟，上訴人對其酒後駕車撞到了人的結果並沒有否認，加之此後主動前往公安機關投案，其行為可以認定為自首。
這裡有必要再次簡單回顧一下被告人偵查及一審階段供述的內容。被告人供稱，其酒駕到某路時，突然右前輪咯噔一下，他就感覺車右前方撞到了路邊的一個物體，看見一個東西從車的右前方一閃而過，向右方劃了過去。因為剛喝完酒，怕遭到法律懲罰，就沒下車查看，直接開車離開現場回到小區的地下車庫中。停車後發現車頭右前部撞得比較重，車右前門附近還有斑狀血跡。他就把血跡擦了，知道自己撞了人，但是不知道對方傷到什麼程度，於是就步行到現場附近，看到那裡有120救護車以及警車和警察。因為害怕被法律處罰，其站著看了一會兒後就離開現場，此後進了一個足療店。第二天一早接到妻子電話，說是警察夜裡到家裡找過他，並說他撞死了一個人，於是其就去自首了。
二審法院否定自首的理由
對於自首認定問題，二審判決的理由經得起推敲嗎？先來看看二審法院是怎麼樣論證這個問題的。二審法院首先結合在案證據分析認為，在撞擊之際上訴人對於其撞到的是人而非物是明知的；繼而認為，“在交通肇事案件中，主要犯罪事實包括交通事故的具體過程、事故原因及犯罪對象等方面事實。對於駕駛機動車肇事致人死亡的案件而言，行為人在事故發生時駕車撞擊的是人還是物屬關鍵性的主要犯罪事實，應屬犯罪嫌疑人投案後必須如實供述的內容。本案中，根據現場道路環境、物證痕跡、監控錄像等可以認定，餘金平在事故發生時對於撞人這一事實是明知的。其在自動投案後始終對這一關鍵事實不能如實供述，因而屬於未能如實供述主要犯罪事實，故其行為不能被認定為自首”。簡而言之一句話，二審法院認為，自首要件中“如實供述”的要求是所供述的內容必須不能遺漏關鍵性情節，而在本案中，肇事之際撞到的是人還是物屬於關鍵性情節，上訴人在這個問題上沒有如實交代，所以不應當認定為“如實供述”。
二審法院的否定理由成立嗎
二審法院的說法對嗎？本人以為，這條結論是對的，論證理由也沒有錯，但在論證過程以及方法上還可以做進一步的補充與深化，以增加說服力。否則有人難免要追問一句，憑什麼你二審法院說撞到的是人還是物這個問題屬於關鍵性情節，它就屬於關鍵性情節？那我認為這個不屬於關鍵性情節行不行？二審判決在自首問題的論證上沒有完全消除異議聲音的原因就在於此。如果能夠找到相應的法律依據做支撐，而不是二審法院的“一家之見”，相信就不會有那些質疑之聲了。那麼，這樣的法律依據有嗎？答案是，有的！
當然，法律或者司法解釋是不可能針對具體個案中的撞到人或者物算不算如實供述做出規定的，而只能從相關條文所體現的精神原則中去尋找問題的答案。對於“如實供述”這個問題，最高人民法院在2010年印發的《關於處理自首和立功若干具體問題的意見》中指出，“如實供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事實外，還應包括姓名、年齡、職業、住址、前科等情況。犯罪嫌疑人供述的身份等情況與真實情況雖有差別，但不影響定罪量刑的，應認定為如實供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自動投案後隱瞞自己的真實身份等情況，影響對其定罪量刑的，不能認定為如實供述自己的罪行。”從這一條文內容可見，條文的精神是，犯罪嫌疑人也好，被告人也罷，其所供述的內容如果沒有影響到對其量刑，那麼就可以認為其已經如實供述了；反之，如果其沒有供述的內容影響到對其量刑了，那麼就不應當認定為如實供述了。在沒有特別、例外規定的情況下，這條原則應當無差別地適用於每一個罪名、每一個當事人、每一個具體案件之中。
打個比方，如果被告人是累犯，但其到案供述時通過使用假姓名等方式隱瞞了前科情況，意圖由此逃避本應受到的從重處罰，那麼就不應當認定其如實供述了。再比如，按照刑法規定，國家機關工作人員包庇走私、販賣、運輸、製造毒品犯罪分子的，應當從重處罰。某被告人雖然供述了其包庇販毒分子的犯罪事實，但隱瞞了其國家機關工作人員身份的，也不應當認定當如實供述。
回到本案，對照上訴人餘某的供述來看，二審法院結合現場監控錄像以及現場勘查情況並結合邏輯常理確認上訴人當時已經明確知道其撞到了人。也就是說，上訴人在這個問題上並沒有供出實情。就像前面所說的，如果沒有如實供述的內容並沒有影響到量刑，倒也無所謂，不會影響到是否構成如實供述的問題，但問題是，本案中在是否撞到人這個問題上，不僅影響到了量刑，而且直接關係到是否適用升格的法定刑。此話怎講？很顯然，如果如上訴人所供述的那樣，其雖然供認撞到了人，但是在事後返回現場察看時才意識到的，此前在撞擊之時並沒有意識到，那麼這樣一來，其行為也就只是交通肇事的基本犯，而非情節加重犯，此時並不存在“交通運輸肇事後逃逸”的情形。因為逃逸行為的成立需要以已經明知構成交通肇事為前提，皮之不存，毛將焉附，沒有了對交通違章導致人身傷害或者財產損失的“肇事”認識為前提，也就談不上接下來的“逃逸”意圖了。如此一來，適用的應當是三年以下有期徒刑這個刑檔，而非三至七年有期徒刑這個刑檔。被告人的供述直接影響到了理應適用的刑罰是否升格，直接影響到了量刑，故而當然不能認為其如實供述了。可以這麼說，這裡表面上看涉及到的是是否認識到了撞到人的問題，但實質上關涉到的是構成交通肇事罪的基本犯還是加重犯的問題。
當然，這裡是以一個確定的前提作為闡述的基礎的，也就是現有的證據足以能夠證實被告人在撞擊被害人之際能夠意識到被撞的是人而非物，只有在此基礎上交通肇事的基本犯才能成立，此後迅速駕車駛離現場的行為才能被認定為據以升格法定刑的“交通運輸肇事後逃逸”行為。那麼現有的證據是否足以證實被告人在撞擊被害人之際能夠意識到被撞的是人而非物呢？二審判決書已經給出了比較充分的理由，二審法院結合路面監控錄像、現場勘查情況以及車輛受損部位及受損嚴重程度情況等相關證據分析認為，上訴人視力正常，案發當時現場光照及能見度良好，撞擊部位位於車輛右前側且撞擊力度非常之大（車輛右前大燈罩損壞、前部右側機器蓋大面積凹陷、右側擋風玻璃大面積粉碎性裂痕），上訴人能夠感知、確認撞到的是人而非物，且能目擊撞人全過程。
應當說，雖然沒有偵查機關的偵查實驗佐證，但二審法院的這一分析有據有理有力，已經非常充分了。
當然，二審法院更多的是從上訴人身處現場時的視覺去展開分析的，如果依本人拙見，不僅可以從視覺，還可以從聽覺角度去作出推斷。現場監控錄像畫面亦顯示被害人被撞騰空而起，路邊燈杆上的血跡最高點距地面3.49米，結合血跡點以及監控錄像可以判斷出，被害人被撞擊之時騰空的高度應當有數米之高，那麼落地時“嘭”的聲音必然會很響，製造出的分貝足以讓車內的人聽到並進而判斷出有人落地。甚至還可以從邏輯常理去推斷，都已經造成車輛前擋風玻璃大面積粉碎性裂痕如此之強的撞擊了，當時現場又沒有其他人，肇事人為什麼仍然不停車去察看一下怎麼回事，這種反應正常嗎？凡此種種，都足以證明，被告人確知當時撞到的是人而非物，被告人在這個問題上的確是有所隱瞞的。
一審法院錯在哪裡
被告人在撞到被害人之際有沒有意識到其撞到了人，這個問題至關重要。
不僅是二審法院作出是否構成自首判斷結論的關鍵，也是是否改判的關鍵要素之一。其實回過頭來看看，一審法院在這個問題上是存在著自相矛盾之誤的，其所作出的構成自首的結論與適用加重法定刑的結論是不能自洽的。具體來說，如果認為被告人構成自首，也就是採納被告人一審及偵查階段的供述，確認被告人在撞到被害人之時沒有看到，也沒有意識到撞的是人，那麼這個時候其將車開到人行道上的行為僅僅只是普通的交通違章行為，沒有造成人身傷害，也沒有造成財物損失，即便事後返回現場時知悉撞到了人，也僅僅只是普通的交通肇事罪而已，不能將其駕車離開現場的行為認定為逃逸情節。前面也說了，逃逸行為的成立需要以已經明知構成交通肇事為前提，並以逃避法律追究為目的，是“原生災害”基礎上的“次生災害”，有“雪上加霜”的意味。所以，如果被告人的供述成立，這個時候適用的應當是基礎刑，而非升格刑。但事實情況是，一審法院適用了升格刑，並明確表示對被告人予以減輕處罰，這才判處了兩年有期徒刑。
反過來，如果認為對被告人應當適用加重的法定刑，那麼也就意味著認可了被告人交通肇事後有逃逸行為。就像前面強調的，逃逸行為是以已經明知構成交通肇事為前提的，繼續推演下去，如果交通肇事成立，那也就意味著被告人在撞人之際已經明知撞到了人，也就是說，被告人一審及偵查階段供稱的不知道當時撞到了人的供述是虛假不實的，既然如此，那也就不能認為被告人已經如實供述，其行為不應當認定為自首。所以，一審法院在認定自首與適用升格的法定刑這兩個問題的處理上其實是陷入了一種自相矛盾或者二律背反的境地。
結 論
一言以蔽之，本案二審判決在自首這個問題的認定上並沒有錯，不需要質疑其結論的正確性。
責任編輯：Jessica | 版面編輯：田
