作者 | 陳軍 安徽天禾律師事務所
2020年2月4日，中科院武漢病毒研究所發佈公告，稱其已於2020年1月21日向國家知識產權局提交“瑞得西韋藥品用於抑制新型冠狀病毒”方法專利。此公告一出，引起國內公眾軒然大波。
起因，瑞得西韋藥品系美國吉利德科學公司所研發，並於近日已向中國免費提供藥品，用於國內新冠病毒的治療。
就此，一些公眾認為武毒所是拿別人的救命藥來申請專利，良心應受譴責。就此事件，筆者發表幾點看法，供大家參考。
▋瑞得西韋藥品專利申請情況
瑞得西韋藥品研發主體為美國吉利德科學公司，藉助國家知識產權專利檢平臺，截至2020年2月5日，筆者檢索發現該公司在中國申請公開及授權的專利數量共計為204件。
根據國內藥品研發專家意見，與本次事件相關的專利，即名為“治療沙粒病毒科和冠狀病毒科病毒感染的方法”，專利號為：201680066796.8。該專利最早於美國提交申請，申請日為2016年9月16日。後通過PCT途徑進行中國，進入中國後，實質審查公開日期為2018年7月31日。該專利共撰寫74項權利要求，用於其技術方案的保護，該專利申請目前尚未授權。
▋武毒所申請專利情況分析
在武毒所官網公告信息中，其稱已於2020年1月21日向國知局提交瑞得西韋藥品用途專利申請，鑑於發明專利需於初步審查並公開後，公眾才能看到其具體專利申請內容，故筆者在此僅做武毒所專利申請合法性及專利授權前景分析。
首先，根據公開信息內容，吉利德科學公司研發瑞得西韋藥品目的是用於治療埃博拉病毒感染者，而武毒所認為其是首次將該藥品用於新型冠狀病毒治療，據此向國知局申請專利。
我國《專利審查指南》規定：化學產品的用途發明是基於發現產品新的性能，並利用此性能而作出的發明。無論是新產品還是已知產品，其性能是產品本身所固有的，用途發明的本質不在於產品本身，而在於產品性能的應用。因此，用途發明是一種方法發明，其權利要求屬於方法類型。
有鑑於此，無論瑞得西韋藥品是否為新產品，武毒所基於瑞得西韋的新用途，申請方法專利完全有法律依據。這或許也是武毒所官網新聞一直倔強得沒有刪除的原因吧。
其次，武毒所專利申請授權前景如何呢？專利授權核心須同時滿足新穎性、創造性及實用性。鑑於該專利申請文本未能公開，在此，筆者先暫且討論武毒所申請專利是否具有新穎性。《專利審查指南》指出，一種新產品的用途發明由於該產品是新的而自然具有新穎性。
而瑞得西韋已經於2020年1月21日前在先公開，已經不屬於專利法上的新產品，故武毒所所申請專利不適用此條規定。
而對於涉及已知化學產品的醫藥用途發明，《專利審查指南》指出其新穎性審查應考慮以下方面：
1. 新用途與原已知用途是否實質上不同。僅僅表述形式不同而實質上屬於相同用途的發明不具備新穎性。
2. 新用途是否被原已知用途的作用機理、藥理作用所直接揭示。與原作用機理或者藥理作用直接等同的用途不具有新穎性。
3. 新用途是否屬於原已知用途的上位概念。已知下位用途可以破壞上位用途的新穎性。
4. 給藥對象、給藥方式、途徑、用量及時間間隔等與使用有關的特徵是否對製藥過程具有限定作用。僅僅體現在用藥過程中的區別特徵不能使該用途具有新穎性。
基於上述規定，可以想見，武毒所所申請專利通否通過新穎性審查，關鍵是前述吉利德科學公司的專利中的冠狀病毒是否包括2019新型冠狀病毒，或已經給出治療2019新型冠狀病毒的啟示。
▋專利雙雙授權，局面又會如何
藥品專利發明保護期限為20年，起算日期從專利申請日起算。目前，我國專利申請審查週期及新藥審批流程較長，授權率也很低。
醫藥界知曉的蘋果酸奈諾沙星直到最終審批上市銷售，專利保護期限僅剩2.3年。當然，在今年中美經貿協議中，我國已就此作出妥協，後續專利法不出意外，也會做出相應修改。
說這些，想要表達的是本次事件中的各方專利申請能否授權，很是打上問號。但為引出專利交叉許可討論，在此還是假設下各方專利全部授權。
因武毒所的專利申請文件尚未公開，所以筆者不便妄加猜測。但不妨假設下，如果該專利申請保護範圍寫得足夠好，完美到瑞得西韋治療新冠病毒必須使用武毒所專利，那吉利德科學公司後期必須經得武毒所同意，才能上市使用用於治療新冠病毒。
同理，武毒所如果要使用自己的用途專利，那其必然會使用到瑞得西韋藥品，當然得，也需經得吉利德科學公司同意。如此僵局，唯專利交叉許可方能破局。
當然，更需強調的是，根據《專利法》第四十九條規定，在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利的強制許可。結合當前疫情形勢，不經專利權人同意，強制許可完全沒有問題，但許可費還是交的。這一點，類似強制拆遷，但該怎麼補償還得怎麼付費。
當然，據筆者瞭解，截至至今，我國尚未出現專利強制許可情形。
▋專利臨時保護許可問題
題述問題也是很多公眾的疑問，吉利德科學公司的瑞得西韋藥品專利雖然至今在我國沒有授權，但其申請文件已經互聯網公開，此時他人使用是否需要支付費用呢。疑問來源於《專利法》第十三條的規定，該條規定"發明專利申請公佈後，申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用。"
很多人認為，這時吉利德科學公司可以要求使用瑞得西韋藥品的第三方支付費用。如此理解差矣，該條規定的要求支付，前提是專利已授權，皮之不存，毛將焉附。
▋其他
1984年3月12日，我國第一部《專利法》通過，該法第二十條中明確規定”藥品和用化學方法獲得的物質”不授予專利權。後於1992年9月4日，《專利法》第一次修改取消了這一限制。
從藥品因涉及公眾利益和人民生活不宜壟斷，到改變我國化工工業和製藥工業以仿製為主、鼓勵科技人員發明創造積極性，吸引外來先進技術。
專利本質是市場經濟工具，如何借其平衡專利權人與社會公眾利益，這當是立法者所應一直探索的問題。
