涉外律师:从管辖权角度看境外叫嚣的“中国赔偿论” (上)


涉外律师:从管辖权角度看境外叫嚣的“中国赔偿论” (上)


前言:公元2020年,又一个庚子年,始于2019年底的新冠疫情肆虐全球。中国作为最早直面疫情冲击的国家(作者按:此处表述非“疫情始发地“,在科学界就病毒源头尚无定论之时,任何就病毒起源问题的论调都是不严谨甚至非正义的),面对人类完全陌生的可怕病毒,在无任何”作业“可抄的绝境中,硬是靠党和政府英明决策,靠全国人民上下一心,靠白衣战士无谓牺牲,历时两月有余,终于取得了抗”疫“战争的初步胜利。进入3月,疫情又在世界范围内相继爆发,中国没有选择独善其身,而是在国内疫情尚未完全控制的情况下,又开始马不停蹄地开展对外援助,据不完全统计,截至目前中国累计对外捐赠物资已超百亿美元,援助范围涵盖疫情严重的100多个国家和地区。

然而,伴随着中国对外援助而来的,却总有一些刺耳的杂音:一些西方国家的政客和无良媒体,包括正在接受中方援助的国家也上演现实版“农夫与蛇“,大肆抹黑中国,不断抛出所谓“病毒起源于中国“、”中国隐瞒疫情“、”中国应赔偿各国损失“等论调,企图引导民意,将中国逼入舆论死角。我们注意到,起初这些只是某些国家的无耻政客出于”甩锅“目的的行径或者某些无良律师出风头的一些伎俩,然而最近几天有关”中国赔偿论“的论调却忽然间舆情汹涌,包括一些西方主要国家的政府首脑、官方媒体等都密集发声,甚至某些发展中国家也跃跃欲试,妄图组成新的”八国联军“,迫使中国在120年后承担又一个”庚子赔款“!

作为本次疫情的亲历者,也作为这个特殊时代的见证者,相信所有国人应该同作者一样,看到或听到这些新闻都是愤怒和痛心的。然而,光愤怒和痛心没有用,康德说过,“法律是道德标准的底线“,只要这些西方国家的行为还在他们标榜的所谓”文明“的框架之内,法律就是对付他们的最强有力的武器。

作者是一名涉外领域的执业律师,业务主要集中在跨境投资和国际贸易等国际私法领域,对于国际公法相关的案件平日接触并不多,之所以不揣冒昧贸然下笔,一是作者实在憋不住了不吐不快,二是最近不少朋友见面就问我“国外索赔合法吗”、“官司在哪儿打”、“中国能打赢吗”等问题,相信不少人也有此疑惑,第三条也是最重要的,是希望中国法律人,包括学界和实务界,能够未雨绸缪,群策群力来共同应对疫情过后有可能蜂拥而至的境外“索赔“案件。

正文:

从当前信息来判断,将来若真有通过法律程序的“索赔“,那么提起”索赔“的主体既有可能是某个国家,也有可能是某国国内机构、公司等法人实体甚至是自然人;从案件管辖权角度来判断,即他们有可能向其提起诉讼或仲裁请求的机构,可能是(1)国际层面的纠纷管辖机构,也可能是(2)某国国内法院,甚至是(3)中国国内法院。

下面就从案件管辖角度入手逐一分析,并提出作者的分析和建议。才疏学浅,若有错漏之处,欢迎斧正。

一、 国际层面的管辖机构

前几天看到一个新闻,英国某“智库“抛出报告,称将通过法律途径对中国提起诉讼,要求中国赔偿高达3510亿英镑的”病毒赔偿金“,该报告还列举了10种对中国提起诉讼的法律途径,涉及国际法院和常设仲裁法院、世界贸易组织、双边投资条约以及《联合国海洋法公约》等。那么”报告“所提到的这些机构对其”索赔“有管辖权吗?

1. 海牙国际法院(“ICJ“)

ICJ全称是联合国国际审判法院,是联合国六大主要机构之一和最主要的司法机关,根据《联合国宪章》于1945年6月成立,是主权国家政府间的民事司法裁判机构。

ICJ受理案件和判决执行有以下条件:

a. 原告和被告必须都是国家;

b. 中国不承认ICJ的管辖权具有强制性,也就是说ICJ受理涉中国的案件必须以中国同意为前提;

c. ICJ的判决虽然有约束力并且可以强制执行,但执行权在联合国安理会。

通过如上条件来判断,我们可以得出结论,以英国为代表的其他国家想要通过ICJ来索赔所谓“病毒赔偿金“根本不可能:首先,ICJ要求诉讼主体必须是国家,以当前中国的国力和影响力,敢于明目张胆站出来“起诉“中国的国家应该少之又少,大多数都是暗戳戳地在背后怂恿其国内机构甚至其本国公民来当这个”出头鸟“;其次,ICJ管辖案件以中国同意为前提,只要中国不同意,谁也没招儿;最后,就算中国同意受ICJ管辖,判决书也出了,到了执行阶段,中国是联合国安理会常任理事国,只要就判决执行问题行使一票否决权,执行就不可能进行得下去。

这就是所谓“刑不上五常,礼不下小国“。这里有过往案例可以参考:当年日本跟我们争钓鱼岛,也曾向ICJ提起诉讼,最后就是因为上述条件不符合而没有达成目的。

2. 海牙常设仲裁法院(“PCA“)

PCA是依据1900年第二届海牙和平会议的建议于1910年条约生效时建立的国际争端仲裁机构,与ICJ不同,PCA的仲裁主体,除了国家之外,还可以是非国家实体和个人,但既然是仲裁机构,那么它管辖案件的前提就只能一个:即“仲裁双方一致同意指定其为纠纷管辖机构”,任何一方不同意它就管不了。

相信很多国人之所以知道PCA,还是因为几年前的“南海仲裁案“,该案件在这里也很有借鉴意义:当年中菲黄岩岛争端,菲律宾前政府在美日等国怂恿下,向联合国国际海洋法法庭提起针对中国的仲裁(后因人力有限等问题,将案件转移至PCA),并不顾中国的强烈反对,单方面成立了一个由5人组成的“中菲南海争议仲裁庭”,且在中方否认仲裁案件管辖权的情况下,“菲律宾交了双份钱”,即“替”中国交了仲裁费。于是该“仲裁庭”于2016年7月12日就南海所属权作出了“强制”裁决,判定中国败诉,出具了一份几乎完全否认中国在南海权益的裁决书。

整个仲裁期间,中国采取了“不接受、不参与、不承认、不执行”的“四不”立场。事后,联合国、ICJ先后声明,否认该“南海仲裁案临时仲裁庭“与其有关,就连PCA都澄清,PCA与违反仲裁本质、违法的所谓“南海仲裁案临时法庭”其实没有实质关系,只是提供庭审场所和秘书服务,该临时仲裁庭的裁定不等于PCA的裁定“。

这一闹剧也过去三、四年了,中国同菲律宾新政府保持良好关系,菲律宾甚至成为东盟国家中与中国关系最密切的国家之一,这个所谓的“南海仲裁案“,除了少数别有用心的他国政客或媒体偶尔提及,再也无人问津了。

因此,某些国家若要通过PCA向中国“索赔”从而胜诉获得所谓“病毒赔偿金“,也不可能。

3. 国际海洋法法庭(“OTLOS”)

OTLOS是依据《联合国海洋法公约》设立的特别法庭,是独立司法机关,自1994年11月16日《联合国海洋法公约》生效后便存在,旨在裁判因实施《公约》所引起的争端。

顾名思义,OTLOS只能管辖海洋争端,从过往案例来看,其受理的案件主要是关于船舶、船员迅速释放、临时措施(2003年马来西亚与新加坡之间的围海造地案)等。因此,从OTLOS的受案类型来看,作者暂时看不出与新冠疫情及中国有任何关系,当然不排除那些”智库”的天才们届时“造“出什么由头来牵涉中国,我们拭目以待。

当然,最重要的一点,OTLOS受理案件也是必须当事方一致同意为前提,只要中国不同意OTLOS管辖案件,它就奈何不了我们。若他们强行诉讼,大不了就是另一起“南海仲裁案“闹剧罢了。

4. 联合国人权理事会

联合国人权理事会是联合国大会的下属机构,其目标是致力于维护各国人权免于侵害。

联合国人权理事会不是司法机关,没有审判权,更没有执行权。

作者之所以在本文中提及该组织,是因为印度。本月初,“印度律师协会“和”印度国际司法委员会“联合向联合国人权理事会提出申请,要求中国为疫情在世界范围内的流行进行赔偿,一张口就是20亿美元!消息一出,世人皆惊,这神奇的脑回路!

而且,印度这两个看似高大上的组织很快就被网友“扒皮“,根本是两个“榜名牌”的山寨机构:“印度律师协会”(All India Bar Association,AIBA)碰瓷的是正规军“印度律师资格考试“(All India Bar Examination,AIBE),中间差了一个单词,缩写也只差了一个字母。而“印度国际司法委员会”(The International Council of Jurists,ICJ)蹭得则是“印度国际法学家理事会”(the International Commission of Jurists,ICJ),中间改了一个单词,缩写一样。这两家山寨协会的会长都是同一个人,叫做迪思·阿格瓦拉,是印度一个名不见经传的律师。

因此,对于通过联合国理事会向中国“索赔”的,转述我国驻印度大使馆发言人的回复:个别组织的“申诉”荒唐无稽,根本不值一驳!

5. WTO争端解决机制

WTO争端解决机制,是一种贸易争端解决机制,处理得是国与国之间的贸易争端。就近的一起相关新闻事件是,2019年9月1日,美国对华3000亿美元输美产品中第一批加征15%关税措施正式实施,2日,中国商务部表示,将在世贸组织争端解决机制下提起诉讼。

若某些国家就新冠疫情相关事件向WTO起诉中国,作者尽量站在他们的“视角”,用他们的思维逻辑来“找茬”,将所有可能性都考虑一遍,那么唯一跟贸易相关的、能够划拉到WTO管辖权内的就是中国医疗物资出口、医药原材料出口等环节了,但是中国政府自疫情发生以来,一没限制出口,二没增加关税,反而是向世界各国输送防疫物资,有关某国派“超大飞机”来中国自提物资的新闻更是屡屡见诸报端,相信他们就算真去WTO起诉,也是自取欺辱。

另外,关于境外媒体和政客曾经热炒的所谓“中国供应的口罩、检测试剂盒质量不合格”等问题,作者认为这应该是国际私法领域的问题,也就是说,若他们证据确凿,可以就产品质量问题向国内供货商追责,而不是追究中国或中国政府,毕竟从WTO过往争端案例来看,作者尚未发现有此先例。

因此,若不考虑证据,单从管辖权角度来讲,若境外某国或某些国家“组团”去WTO起诉中国,WTO是可能受理的,对此我们需早做准备。

6. 国际投资争端解决中心(“ICSID“)

ICSID是专为解决一国政府与外国投资者之间因投资所引发争端的仲裁机构,其设立的初衷或者说目的在于增加发达国家投资者向发展中国家进行投资的信心,并通过仲裁和调解方式来解决投资争议。

ICSID是依据《解决国家与他国国民间投资争端公约》而建立的专门解决国际投资争议的仲裁机构,中国于1993年成为该《公约》的缔约国。

从国外案例来看,ICSID管辖的案件主要涉及投资目的国的最惠国待遇、透明化、货币自由汇兑、政府征用/国有化补偿等,单纯地违反合同的政府行为并不构成ICSID的诉因。

分析过往案例,作者认为,若要说某些国家硬要因新冠疫情对中国“欲加之罪”,那么近些年来较“流行”的一个诉因我们需要警惕,即:“缔约国违反公正对待作为投资人的他国国民的国际义务”,他们有可能在这方面做文章;甚至更离谱的情况(请原谅作者在这里擅自以小人之心揣度某些国家的政客和商人,毕竟律师的思维习惯是:预测最坏的情况,然后准备相应的Plan A, Plan B, C, D…),他们甚至可能以“中国政府隐瞒疫情致使疫情爆发,从而导致投资者受损“为由来向中国索赔,毕竟一直以来”中国隐瞒疫情“都是一些西方国家一致坚持的论调。

总之,作者认为,相较于前面5个国际机构,向ICSID提起的仲裁是我们最需要警惕的,原因如下:

a. 中国境内有数量庞大的外商投资类企业,来源国几乎覆盖全球,就算目前来看绝大多数企业都较安稳,但随着当前境外疫情持续恶化,经济大衰退的趋势似乎不可避免,不排除将来有外企在其本国政府施压下跳出来起诉中国的可能性;

b. 中国当前与超过100个国家和地区签订有双边投资保护协定,其中几乎都约定了ICSID作为投资争端解决机制;

c. 在某些极限情况下ICSID仲裁的公正性问题,我们也需要打个问号,毕竟前面提到的“南海仲裁案“也是在中国一再抗议之下仍然“强制仲裁”而做出的,况且ICSID的总部在华盛顿,其设立的初衷并不是维护作为发展中国家的投资目的国,而是保护发达国家投资者的利益;

d. 还有最重要的一条,是ICSID裁决的执行问题,区别于境外法院判决情况下能够适用的“国家主权豁免“来免责,ICSID因为与世界银行的密切联系,其裁决是比较容易执行的(中国在世界银行份额),因此不排除不公正裁决被强制执行的极端情况出现。


(以上是作者从纠纷管辖权角度对相关国际争端管辖机构的分析,后文将就“境外法院管辖“和”中国法院管辖“的问题继续。若有问题请留言,若文中有任何错漏也请不吝赐教。)


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