羅培新 上海市司法局副局長，法學教授。
空調往外滴水，要罰款？真的，不少地方的法律，都有此規定。善良的執法，能夠平抑規則的不合理。
生活不是非黑即白。企業違法，往往並非深藏禍心，而是無心之失。例如，不知必須將空調水滴，以導管排至下水道，方為合法。
政府並非天生黑臉。處罰企業，往往非己所欲，實乃勢不得已。法有明文，若不施罰，恐被責行政不作為，行政複議和訴訟接踵而至。
問及何不援引行政處罰法27條“輕微違法免予處罰”規定？答曰“法無細文，不知何為輕微違法？”
為便利計，罰單一開，案結事了。小惡累積，終成大惡。營商環境，難謂優良。
地方立法，科執法部門以細化裁量基準之責，開示輕微違法情形，統一執法尺度，乃解決此一頑症之不二法門。
2020年4月10日，《上海市優化營商環境條例》全票通過，全面確立了企業輕微違法經營行為免罰清單，解決了上述問題。
法治從來只在細節裡。摒棄宏大敘事，關注痛點堵點，寫實寫細規則，才是真正的法治。
一段路，走了兩年多，終於到達了終點
2020年4月10日，早早地趕到人民大道200號。四樓，上海市人大常委會全體會議現場，莊嚴肅穆。在這裡，即將完成《上海市優化營商環境條例》的表決。
斗轉星移，五載春秋；類似場景，經歷已多。本來不會在內心激起一絲波瀾。
這次，有些特別。
走了兩年多的路，今天，即將走到一個階段性的終點。
2018年以來，與發改委等眾多政府部門同仁，從迎接世行評估開始，在改革中完善法治，在法治下推進改革……修法立規，大大小小的規章文件，漸次出臺，今天這部地方性法規，是上海市營商環境領域的綜合性、體系性和基礎性的最高法律文件。
兼收幷蓄，以集大成。感謝人大專業而高效的工作！
8時59分20秒，現場大屏幕顯示出席情況：上海市第十五屆人大常委會第二十次會議，應到60人，實到60人。全體出席！
人大常委會主任主持表決程序。
9時16分20秒，表決結果顯示：60票贊成，全票通過！
那一刻，莫名的感動。
奮鬥過的青春，終究不會被辜負！
立法向來是一個集眾智、達共識的艱難過程。在這一漫長過程中，法理正當、技術理性與規範合理，種種論爭，從來不會缺席。
立法就像種禾苗，播下的是春天的希望
立法是一段漫長的征程，難忘那些奮戰的日日夜夜。
2020年1月10日，週五的晚上10:05分，司法行政大樓1810室，完成了《上海市優化營商環境條例》第六次讀稿。望著已經累癱了一屋子的小夥伴們，我提議說，“大家合個影吧！”“對對對，再不留下照片，以後都想不起來幹了些什麼……”已經連續奮戰了多個日夜的立法小團隊，抖擻精神，留下了珍貴的瞬間。
各自散去時，我問市場監管局的周雯，“你住哪啊？”“寶山……”“啊，那麼遠，應當讓你先回去的……”“不遠，1號線轉轉就到啦”！我隨手拍下了她比劃著勝利的姿勢，彼時，她頭頂上的時鐘指向10:07分。同事小吳順路搭我的車。她不常立法，說這次跟著讀稿，學到了很多。她問我，立法最大的感受是什麼？
我說，立法就像種禾苗。起草部門在田間插上了秧苗，遠遠看去，綠油油的，挺美。但近看了才會發現，東倒西歪的，我們就要把它們一把一把地扶正，還要剔除一些雜䓍……最苦惱的是，我們手中握的，不是禾苗，而是一把一把的雜草，也就是，連篇累牘大而無當、永遠正確的廢話……
所幸這部立法，發改委、辦公廳、市場監管局等部門相當給力，寫實寫細了不少內容，例如，輕微違法經營行為免予處罰、電子印章與物理印章具有同等法律效力、法律文書送達地址承諾制、縮短註銷公告時間、政府採購領域較大數額罰款區分行業認定、優化營商環境法治保障共同體等等，創制條款不少。
立法種下的是禾苗，也就是播下了希望！
晚上11:15分，到家了，給市場局的小周發了微信，問到家了嗎？順便發給她那張照片。她回覆說，照片拍得真好，剛出地鐵站，馬上就可以到家啦！這份勤勉與達觀，讓人在陰雨綿綿的冬日，感受到了一絲溫暖！
這是疫情之前的倒數第二次讀稿。疫情之後，則是另一番景象。
哪怕是論爭，也都戴著口罩，只看到半張臉，遠遠不如此前那般“坦誠”！
表決前一週，4月3日下午，與人大、高院、市場監管局的同仁一起，在討論送達地址告知承諾制時，有人拍下了有趣的場景。負責操刀的崔凱處長一臉認真嚴肅，日後很容易讓人想起他為這部條例付出了多少智慧和辛勞！
法治從來在細節裡。筆者願意把這部條例確立的具體制度，特別是其解決的痛點、堵點與難點問題，期間發生哪些論爭，最後達成了什麼共識，逐一寫出來，供業界與學業參考。
這次先談談包容審慎監管與輕微違法行為免罰制度。
機械執法，帶來難以平復的傷害
以下場景，或許不少小微企業主心有慼慼：
“先生，我們接到舉報，你廠房的空調往外滴水，根據《廣東省城市市容和環境衛生管理定》第13條的規定，空調器的冷卻水必須引入室內或者下水道，不得直接凌空排放，我們要對你們罰款……”“啊，空調滴水也要罰啊，我趕緊裝個管子，這次能不能不罰啊……”“不行，法律有規定的……”
“先生，你這個小店是搞音像製品製作、複製業務的，老闆都換人了，怎麼不來備案？違反了《音像製品管理條例》第18條的規定，要罰款……”“哎呀，這就是個小門店，我剛盤下來，我也不知道要備案啊，能不能不罰？”“不行，法律都規定了……”
“先生，你這個歌舞廳怎麼沒有掛未成年人禁入或者限入標誌，要罰……”“哎呀，我剛整明白有這個規定，現在馬上掛，不罰行不？”“不行，《娛樂場所管理條例》第30條有規定……”
“先生，我們接到舉報，你無照經營，我們要依法做出處罰……”“可我的營業執照上寫明，經營日期從明天起算，我只是提早一天開業，發發傳單，也沒有賺到什麼錢啊……”“抱歉，那也屬無照經營。按照《無證無照經營查處辦法》第13條的規定，考慮到你違法情節輕微，處以罰款1000元……按照第15條的規定，你還要被記入信用記錄，並依法公示……”
“先生，你聚眾做飯，屬於開辦食堂，沒有按照《食品安全法》第35條的規定申辦食品經營許可證，屬於無證經營……”“我只是工地的包工頭，十幾位農民工為了節約開支，在出租房裡湊錢搭夥做飯，請一位廚師燒菜，我可不是什麼經營食堂，而且，又沒有死人傷人啊……”“還說不是經營食堂？你們有穿著白大褂、帶著廚師帽的人員，還有餐桌椅和菜單為證。按照《食品安全法》第122條規定，考慮到你們的食堂並沒有造成危害，按照最低標準從輕處罰，處以15萬元的罰款……”
“先生，你在微信公眾號上稱‘本店糖炒栗子，甜在嘴裡暖在心間，口感無與倫比，滬上最佳’，因使用頂級用語，違反了《中華人民共和國廣告法》第9條第3項的規定，處以……”
“先生，你經營的這家餐館從業人員衣著不整潔，違反了《上海市食品安全條例》第32條第2款，責令……”
“先生，你經營的這家賓館，有一把椅子堵塞了疏散通道，違反《中華人民共和國消防法》第28條，必須……”
……
法治社會，規則如林。企業主稍有不慎，即可能掉入責任的泥淖。特別是大量的中小企業，設立時間不長，合規意識與能力較弱，初次違法，很多是無心之失，如果一概科以行政處罰，並記入失信名單，不僅過罰失當，它們甚至可能就此一蹶不振。
在新冠疫情肆虐的當下，這一問題的解決，顯得尤為迫切。
精細化裁量基準，避免陷入法治陷阱
面對以上種種情形，在立法調研過程中，曾經與一些執法部門交流：
“為什麼一定要罰他們呢？行政處罰法第27條不是規定‘違法行為輕微並及時糾正，沒有造成危害後果的，不予行政處罰’”嗎？
“法律並沒有明確規定什麼情況屬於違法行為輕微啊，我不罰，別人告我行政不作為怎麼辦，後面的行政複議與行政訴訟，又怎麼辦？”
最簡單也最安全的操作是做出處罰，案結事了。
然而，此種機械執法，傷害的是企業主的心，久而久之，上海的營商環境難言良好。
鑑此，上海市司法局配合市場監管局、應急局、文化旅遊局、環境生態局等部門，近一、兩年來，以規範性文件的方式，推出和正在推出多個領域的市場主體輕微違法行為免罰清單，規定了五十多種情形可免予處罰，從而細化了裁量基準，統一了執法尺度。
按照這些清單，上述違法行為，只要是首次被發現的，只做批評教育，而不予行政處罰。執法的目的，絕非以罰代管，而是通過以案釋法，達到“執法一例，警醒一片”的效果。
《清單》規定，對於不予行政處罰的，除責令改正外，執法部門還要通過批評教育、指導約談等措施，促進經營者依法合規開展經營活動。故而，縱使今日因情節輕微而寬免處罰，執法者還要進行批評教育，提升行政相對人奉法守規意識，避免“積小錯釀大禍”的道德風險。
例如，違反《無證無照經營查處辦法》第2條，經營者未依法取得營業執照從事經營活動，但立案調查前已提交申請營業執照材料並通過審核的，屬於“先上車後補票”型，沒有明顯的主觀惡意，故免以處罰。
再如，違反《中華人民共和國廣告法》第9條第（三）項，廣告中使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語，但廣告是在廣告主自有經營場所或者互聯網自媒體發佈，而不是在電視或者報章上發佈，且屬於首次被發現的，也大致可以認定沒有危害後果，可免以處罰。
當然，免罰清單要求執法部門綜合考慮違法行為的事實、性質、情節以及危害程度。例如，首次只是輕微的一個考量因素，還必須與客觀後果相結合。如果後果嚴重，例如，堵塞疏散通道，造成人員傷亡，則雖是首次違法，也應嚴加處罰。再如，違反《上海市食品安全條例》第32條第2款，食品生產經營者從業人員未保持著裝清潔，首次被發現，且未發生食品安全事故的，首次被發現，大致可認定屬於“疏忽大意”，而不是屢教不改型，可免以處罰。還有，違反《中華人民共和國消防法》第28條，佔用、堵塞、封閉疏散通道、安全出口不超過2處，且能當場恢復原狀的，在這裡，疏散通道、安全出口受阻，以不超過2處為限，亦是從定量走向定性的過程……試想，如果疏散通道、安全出口普遍遭受堵塞，則勢難認定是情形輕微，當以處罰論。
對於企業輕微違法經營行為，予以免罰，最大限度向市場釋放溫情與善意，實現了從“一刀切”走向“一刀一刀切”的精細治理。
此次立法，寫入相關規則，即是對以上改革經驗的固化。
然而，由於認知差異，條例在審議過程中，歷經了一些波折。
從“免罰”到“不罰”，降低認知差異
市政府提交給人大的法規議案，第60條規定，本市建立健全市場主體輕微違法違規經營行為免罰制度，明確輕微違法違規經營行為的具體情形，並依法依規免予行政處罰。
不期想的是，2020年3月18日，人大分組審議的時候，有委員提出來，既然是違法了，怎麼能免罰呢？我向這位委員解釋，違法行為並不一定帶來處罰的法律後果。舉一個例子，小學生遲到了，老師批評教育一下，責令其下次不得遲到，這不是處罰。但如果罰其牆角邊站立，或者掃地一週，就是處罰了。企業也是這樣，輕微違法，執法部門批評教育，責令限期改正，這是行政命令，但如果施加罰款，就是行政處罰了。
這位委員似乎接受了。
為了照顧民眾的理解與接受度，4月10日頒佈並施行的《上海市優化營商環境條例》第54條第2款規定：
本市建立健全市場主體輕微違法違規經營行為包容審慎監管制度，明確輕微違法違規經營行為的具體情形，並依法不予行政處罰。
這樣，上海市擁有處罰權的市級主管部門，就有義務出臺本領域輕微違法行為免罰清單了，企業動輒得咎受罰的狀況，在上海將漸行漸遠……
確立審慎包容監管，降低企業制度性交易成本，非常符合世行營商環境評估的價值觀。
法治之美，永遠在細節裡。
（感謝立法同仁：朱民 盧愛國 餘慶華 張慶寧 郭劍飛 常江 李平 俞四海 李峰 崔凱 丁賢 丁世顯 張震 劉暉 吳春霞 吳蓓蓓 周雯 彭浩）
來源 | 上海市法學會
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