資產配置的那些事——傍上“包租婆”，是餡餅還是陷阱？
作者 | 陳淑英 律師
來源 | 埃孚歐律師事務所（lawyerfo）
陳淑英 律師
上海埃孚歐律師事務所合夥人、私人財富管理領域優秀律師、爭議解決專家。主要專業領域為私⼈財富管理；各類金融產品設計、私募股權及糾紛處理；企業股權架構設計及股權糾紛處理；民商事爭議解決等。
隨著各地住房限購政策的推行，在一定程度上刺激了投資者對商業地產的投資。
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王總是房產投資的高度愛好者，在他所在城市的限購政策實施前就已經手握數套住房，也有零星投資商鋪，王總自恃對房產投資非常熟悉，在住房限購政策實施後，王總想先暫停對住房的投資，轉而進軍商業地產領域。
一日，王總飯後散步，遇到了“風裡雨裡”都會等他的房產經紀人，套路的開場白永遠都不會令人失望：
“租房買房瞭解下？商業旺鋪了解下？一房安老小，一鋪旺三代... ”
“一鋪旺三代？！”
王總暗自思忖，並走近經紀小哥，熟練地打聽起了商鋪相關行情及房源信息，但聽下來與之前投資的商鋪大同小異，並沒有什麼特別的投資動力，小哥見一般的商鋪投資已經無法打動王總，只好使出了“殺手鐧”， 他告訴王總：
最近有一在建商場，這商場商鋪的銷售模式可是與一般的不同，號稱“統一經營”、 “ 售後包租” 、 “年平均租金不低於12 %” 、“最高保障下的零風險投資”、“安全創富商鋪”，商鋪出售後，開發商會自行或委派第三方與購房者簽訂《委託授權合同》，售後包租，由開發商整體進行商業運營，開發商向投資者每月固定返還一定比例的租金。
王總一打聽房價，雖然單價比一般商鋪高些，但能擁有如此完善的售後服務，且收益有保障，買商鋪的同時，更是傍上了“包租婆”，真是划算的好買賣，恨不能立馬成交。
譚芳律師曾經說過：“越接近財富，就越接近風險；越接近法律，就越接近人性。”誘人的財富會不會隱藏風險？通過法律的分析這背後又暗藏了怎樣的人性？
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什麼是售後包租，售後包租是否合法？根據建設部 2001 年頒佈的《商品房銷售管理辦法》第45條的規定：
售後包租是指房地產開發企業以在一定期限內承租或者代為出租買受人所購該企業商品房的方式銷售商品房的行為。王總感興趣的該商業地產正是採取售後包租、統一經營、承諾保底收益的商品房銷售模式。
那麼售後包租是否合法呢？
1、根據《商品房銷售管理辦法》第11條規定：房地產開發企業不得采取售後包租或者變相售後包租的方式銷售未竣工商品房。”
2、建設部、國家發展改革委、國家工商管理總局發佈的《關於進一步整頓規範房地產交易秩序的通知》，強調加大房地產交易環節違法違規行為整治力度，並明確指出，對未取得預售許可證發佈預售廣告的，承諾售後包租、返本銷售的，承諾售後包租、返本銷售的，如存在虛假廣告內容的，將予以嚴肅處理。
3、根據最高人民法院頒佈的《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規定：不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售後包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的，將被以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。
從以上法律法規可以看出，售後包租不適用於未竣工商品房，所以王總趨之若鶩的在建商場通過承諾售後包租的方式進行房產推介及銷售的方式不合法也不合規，因為在建商場進行售後包租是明文禁止的，但對竣工的商品房並未限制。
而且，在實踐過程中，名為售後包租實為借貸融資關係的，如果不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的的售後包租，會被認定為借貸融資關係，而非商品房買賣合同關係，開發商也存在被以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。
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為何“包租婆”會如此熱忱地服務王總呢？售後包租背後，往往隱藏著的是以承諾高回報、低風險的方式促銷商品房, 加快資金回籠或為滾動開發房地產提供資金的本質，是轉嫁成本的人性邏輯，而且針對在建商品房進行售後包租的情況一般都會發生在開發商自有資金不足、融資欠缺或瀕臨資金鍊斷裂邊緣的情況下。
同時，實踐中售後包租模式容易引發一系列隱患：
隱患一：資金鍊斷裂風險
“太美的承諾因為太年輕”，當然“太年輕”的並不是輕易許諾的開發商，而是信以為真的購房者。
如之前所述，開發商通過售後包租變相融資，更有甚者將資金挪用到其他項目的開發上，稍有不慎，就會導致資金鍊斷裂，導致房產最後爛尾，其所承諾給王總的高額回報及回報年限將成為泡沫。
隱患二：經營風險
倘若王總足夠幸運，最終商場建成，由於開發商經營不善，或已經將實踐及經理投入至其他項目，也無心為已建成的商鋪進行招商和管理，承諾給王總的高回報預期無法實現，開發商或經營管理公司無法如約支付返利，將導致王總預期利益落空。
隱患三：追償風險
在實踐中，開發商大多采取引入自己直接或間接控制的第三方公司的方式進行變相的售後包租並負責經營管理，兩家公司均為獨立法人，簽訂的合同也為獨立合同，即使存在關聯關係，也應當各自承擔責任。
所以如果第三方公司不慎“玩砸”，開發商並不用也不會為此負責承擔任何責任，“防火牆”的設置令其輕鬆脫逃，王總追償無門。
隱患四：產證辦理風險
實踐過程中，開發商售後包租的商品房多為未建成的房產，所涉房產的位置、大小均不確定，這為確權並辦理房產證設置了一定的阻礙。
而且，許多開發商為了吸引更多的購房者，將商業地產分割成若干小面積的單元，以相對較低的價格逐個出售，這種小型商鋪界限不清，往往僅能由開發商取得整個商業地產的大產權證，而王總可能難以取得獨立的小產權證。
傍上“包租婆”，乍看是餡餅，但如果稍有不慎就會掉入陷阱，王總的資產配置特點很明顯：固定資產偏多，流動資產偏少；顯性資產偏多，隱形資產偏少。該配置什麼大家應該都清楚了吧？我只能幫你們到這裡了。
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