作者按：區分原則的實踐運行中，一種傾向值得重視，即把“不得辦理物權登記”等同於“未辦理物權登記”，並將法律、行政法規中一些直接或者間接涉及“物權變動”的“強制性規定”，限定為單純針對“物權變動”之規範，進而，簡單依“區分原則”認定“不得轉讓”的物權移轉“合同”有效。而這，可能恰恰是有問題的。
本文共計2,549字，建議閱讀時間7分鐘
中華人民共和國物權法
第十五條 當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。
相當意義上，《物權法》第15條確立的“區分原則”，是物債兩分觀念確立在我國民事立法上最具代表性的體現。學理上，針對該原則到底區分了什麼，或者說應該區分什麼，還有不同立場，但這似乎並未影響到司法審判。
不過，在其實踐運行中，一種傾向值得重視，即把“不得辦理物權登記”等同於“未辦理物權登記”，並將法律、行政法規中一些後果為“不得轉讓”（有時是一定行為“須經審批”）的條文，限定為單純針對“物權變動”之規範，進而，簡單依“區分原則”認定“不得轉讓”的物權移轉“合同”有效。
而這，可能恰恰是有問題的。
其邏輯路徑可抽象為：不得轉讓→不能物權變動→未辦理物權登記→區分原則→不影響合同效力→合同有效。最具代表性的裁判理由，可以簡化為，“XX法第XX條所稱不得轉讓，針對的是物權變動，不影響合同效力，案涉合同有效”。
1.不得變動≠未變動
文義上，兩者的區別顯著，自不待言。他者，不得變動重在行為前端規制、未變動重在事實狀態描述。第15條所言“未辦理物權登記”，僅可在“事實狀態”層面加以解讀。《物權法》第15條之本意和初衷，是為了矯正既往混淆合同效力與合同履行的錯誤認識，其預設案型為：房屋買賣中，因未辦理過戶手續而認定合同無效，這對區分原則的規範射程應當具有某種控制力。（1）區分原則立基之物（權）的移轉，以完全流通物為一般，以充分意思自治為典型。即便物權變動未完成可能受到非當事人原因之干擾，但債權契約之訂定，本不涉及效力面的質疑。《物權法》施行後，第15條作用的發揮仍應以前述場合為主，質言之，應為“可變動卻未變動”情形，未變動僅為事實而非當事人交易的固有“結果”；（2）不得轉讓之下，已是“確定不能變動”而非“可變動卻未變動”，局面至此，在當事人為交易時即已確定，原因在哪裡？就在法律規制條文的“假設”部分。由此可見，將不得變動情形納入調整範圍，遠非區分原則能力所及，更進一步說，是大大超出甚至完全不同於。而在現實，區分原則發揮作用的實踐案型，絕對一點說，都不屬於“可變動卻未變動”。
2.區分原則無評價法律行為效力之一般功能
法律行為效力評價，自有其價值考量和邏輯體系。無論是區分原則的原型亦或《物權法》中的區分原則，其從來都沒有被賦予判斷法律行為（合同）效力的功能和使命。我們當然不能說，“藉助區分原則”認定合同有效的結論一定錯誤，但其可能性確實不能絕對避免，這是進路缺失下的必然。對法律中為數眾多的“不得轉讓”條款（對法律中“轉讓”等語詞含義的精準理解，也是目前急需釐清的問題。參見筆者《物權法中“處分”“轉讓”之惑》一文，“民商辛說”2018年3月27日），其所對應的法律行為效力為何，關鍵在釐清法條規範性質，後作整體評估判斷，顯然不能以“區分原則”草草了之。即便是在部分對相應條款相對完整的規範目的作了一定分析的“本院認為”中，我們也不難發現，其中真正左右裁判者思維的，仍為“區分原則”。其推進模式或為：強制性規定要麼針對合同效力、要麼針對物權變動，為避免過度干預合同自由，儘量將法律之“強制性”引向“物權變動”，至此即可落入“區分原則”射程。問題是，裁判者可能忽視了這些法律條文中，立法者的真正關切究竟在哪裡。
第15條該如何適用
第15條包含兩個分句：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。
1.分句1是對《合同法》有關合同生效立場的歸納和重述，意在強調：除法律另有規定或者合同另有約定外，合同生效問題應執行《合同法》第8條（依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護）、第44條第1款（依法成立的合同，自成立時生效）規定。分句2建立在分句1基礎上，在合同生效後，其效力 “物權登記辦理與否”相區隔，但不能進而得出，未辦理物權登記的，合同亦有效的推論（應有之義另如，更不能在已經辦理物權登記與合同有效之間建立邏輯關係）。合同是否有效，僅有賴法律、行政法規強制性規定的具體情形。
2.第15條與合同效力之間的關係為，如果合同無其他被否定評價的法定事由，則當事人僅以未辦理物權登記為由請求確認合同無效（影響合同效力）的，不予支持。需通過其他法律強制性規定對合同效力作出認定時，即便客觀上存在“未登記”的表象，也不需要“區分原則”發揮作用。
3.民事審判中，著例在《房地產管理法》等兼具管理色彩的法律中，比如其第38條（下列房地產，不得轉讓：1.以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第三十九條規定的條件的；2.司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的；3.依法收回土地使用權的；4.共有房地產，未經其他共有人書面同意的；5.權屬有爭議的；6.未依法登記領取權屬證書的；7.法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形）。客觀地看，各類情形下，物權變動都沒有辦法發生，但認定無效也好、有效也罷，其理由都和所謂“區分原則”無關，而是要對各項具體規定從規範配置角度作出精準解讀。退一步說，如果認定有效，那也是區分原則之外的其他評價因素在發揮作用，在此前提下，如當事人再以“未辦理物權登記”為由主張合同不生約束力，區分原則或許才能勉為其難。
作為一項旨在“區分合同效力和物權效力”的規則（參見胡康生主編《物權法釋義》，法律出版社2007年3月第1版，第50頁中），第15條無論如何都不應成為判斷合同效力的法律依據，如此操作，很有可能就是在實質性地違反該條之立法本意。類似區分原則被誤用的情形，還有《民法總則》第146條第1款（參見筆者《通謀虛偽表示之“無效”》一文，“民商辛說”2018年3月27日）。惟不同者，區分原則往往被當做認定合同有效的依據，通謀虛偽表示被視為認定合同無效的利器。
結 語
本文無意爭論法條援引之是非，而是想探討其背後裁判思維的妥當性問題。不輕易認定合同無效是值得肯定的裁判取向，但這不能以“路徑紊亂”為代價。假如矯枉必須過正，那麼審判實踐中絕大多數乃至全部假區分原則認定合同有效之情形，似均值商榷。
閱讀更多 天同訴訟圈 的文章
