被告人李飛、汪樂盜竊案
審理法院： 陝西省安康市中級人民法院
案 號： （2018）陝09刑終118號
案 由： 盜竊罪
裁判日期： 2018年09月25日
陝西省安康市中級人民法院
刑事判決書
（2018）陝09刑終118號
編寫人
陝西省安康市中級人民法院 張曄
問題提示
追訴漏罪時，前罪緩刑考驗期已滿的，不應撤銷緩刑數罪併罰
案件索引
2018-06-05|紫陽縣人民法院|一審|（2018）陝0924刑初23號|
2018-09-26|安康市中級人民法院|二審|(2018)陝09刑終118號|
裁判要旨
依照《刑法》第七十七條規定，緩刑考驗期內發現漏罪的，應撤銷緩刑數罪併罰。但當被告人的漏罪發現時間不在緩刑考驗期內，漏罪被發現時其緩刑考驗期已滿的，法院撤銷緩刑數罪併罰的，於法無據。
關鍵詞
刑事 漏罪 緩刑考驗期 數罪併罰
基本案情
公訴機關紫陽縣人民檢察院訴稱：2016年7月1日下午，汪樂夥同李飛、孫松在旬陽盜竊摩托車後（已判決），汪樂、李飛二人又從安康搭乘火車竄至紫陽，次日凌晨0時許，汪樂、李飛二人竄至紫陽縣城關鎮二路紫陽一中北門附近，將被害人馮流利停放在路邊的一輛灰色鈴木牌踏板摩托車盜走，並將盜來的摩托車停放在紫陽縣城關鎮新橋南端後，又竄至二路婦幼保健院門口，將金毅停放在路邊的一輛白色豪爵牌摩托車盜走。後汪樂、李飛將其中一輛鈴木牌摩托車交由孫松騎走（孫松因涉嫌掩飾隱瞞犯罪所得罪被本院依法不起訴）。
被告人汪樂對公訴機關指控的犯罪事實沒有異議。
被告人汪樂的辯護人當庭提出以下辯護意見，對公訴機關指控被告人汪樂犯盜竊罪的罪名與犯罪事實沒有異議，認為被告人汪樂有以下從輕處罰情節：1、被告人汪樂被抓捕歸案後如實交代了自己的犯罪事實，認罪態度好，應認定為坦白；2、被告人在案發後積極主動的向公安機關交代自己的犯罪行為，積極地賠償了受害人的損失，取得了受害人的諒解，社會危害性較小。
被告人李飛對公訴機關指控的犯罪事實沒有異議。
被告人李飛的辯護人當庭提出以下辯護意見，對公訴機關指控被告人李飛犯盜竊罪的罪名和犯罪事實無異議，認為被告人李飛具有以下從輕處罰情節：1、被告人李飛在盜竊過程中只是負責望風，主觀惡性不深；2、被告人李飛抓捕歸案後如實交代了自己的犯罪事實,認罪態度好，應認定為坦白；3、被告人李飛積極賠償了受害人的經濟損失，得到了受害人的諒解，具有悔罪表現。
法院經審理查明：2016年7月1日下午，汪樂夥同李飛、孫松在旬陽盜竊摩托車後（已判決），汪樂、李飛二人又從安康搭乘火車竄至紫陽，次日凌晨0時許，汪樂、李飛二人竄至紫陽縣城關鎮二路紫陽一中北門附近，將被害人馮流利停放在路邊的一輛灰色鈴木牌踏板摩托車盜走，並將盜來的摩托車停放在紫陽縣城關鎮新橋南端後，又竄至二路婦幼保健院門口，將金毅停放在路邊的一輛白色豪爵牌摩托車盜走。後汪樂、李飛將其中一輛鈴木牌摩托車交由孫松騎走（孫松因涉嫌掩飾隱瞞犯罪所得罪被紫陽縣人民檢察院依法不起訴）。2016年7月3日紫陽縣公安局受理該案、2016年7月5日立案偵查，2018年1月3日公安機關發現二被告人作案線索，隨即對被告人汪樂、李飛決定刑事拘留，2018年1月5日上網追逃二被告人。
另查明，被告人李飛、汪樂對二被害人進行了賠償，二被害人對二被告人的行為予以了諒解，並出具了書面諒解意見。2018年3月1日，公安機關將從孫松處扣押的銀色鈴木海王星摩托車一輛，發還被害人馮流利。
再查明，被告人李飛被旬陽縣人民法院判處有期徒刑六個月，緩刑考驗期一年，緩刑考驗期的考驗期間為2016年12月27日至2017年12月26日。
裁判結果
紫陽縣人民法院於2018年6月5日作出（2018）陝0924刑初23號判決：
一、被告人汪樂犯盜竊罪，判處有期徒刑九個月，並處罰金人民幣2000元。
二、撤銷旬陽縣人民法院（2016）陝0928刑初94號刑事判決對被告人李飛所宣告的緩刑，原判有期徒刑六個月，並處罰金2000元人民幣（已繳納）。
三、被告人李飛犯盜竊罪，判處有期徒刑七個月，並處罰金2000元人民幣。前罪判處的刑罰和本罪判處的刑罰，決定執行有期徒刑一年，並處罰金4000元。
安康市中級人民法院於2018年9月26日作出(2018)陝09刑終118號判決：
一、維持紫陽縣人民法院（2018）陝0924刑初23號刑事判決第一項；［即：一、被告人汪樂犯盜竊罪，判處有期徒刑九個月，並處罰金人民幣2000元。（刑期從判決執行之日起計算，判決執行之前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年6月7日起至2019年1月25日止。罰金限於本判決發生法律效力之日起三十日內繳納）］。
二、撤銷紫陽縣人民法院（2018）陝0924刑初23號刑事判決第二項、第三項；［即：二、撤銷旬陽縣人民法院（2016）陝0928刑初94號刑事判決對被告人李飛所宣告的緩刑，原判有期徒刑六個月，並處罰金2000元人民幣（已繳納）。三、被告人李飛犯盜竊罪，判處有期徒刑七個月，並處罰金2000元人民幣。前罪判處的刑罰和本罪判處的刑罰，決定執行有期徒刑一年，並處罰金4000元（已繳納2000元）］。
三、上訴人李飛犯盜竊罪，判處有期徒刑七個月，並處罰金2000元人民幣（刑期自判決執行之日起計算，判決執行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年6月7日起至2018年11月26日止；罰金已繳納）。
法院認為
一審紫陽縣人民法院認為，汪樂、李飛以非法佔有為目的，秘密竊取他人財物，數額較大，其行為均已構成盜竊罪。李飛在旬陽曾實施盜竊犯罪，並被旬陽縣人民法院宣告緩刑，此次紫陽實施的盜竊犯罪，屬於旬陽法院判決宣告以前還沒有判決的罪，故依據我國刑法第七十七條的規定，應當撤銷緩刑，對新發現的此次紫陽盜竊犯罪作出判決，把旬陽實施的盜竊犯罪（前罪）所判處的刑罰和此次紫陽盜竊犯罪（後罪）所判處的刑罰，依照刑法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。
二審安康市中級人民法院認為：本案被告人李飛被抓獲時是2018年1月5日，李飛因本案被抓獲時，緩刑考驗期已滿，原判撤銷旬陽縣人民法院（2016）陝0928刑初94號刑事判決對李飛所宣告的緩刑，是對已執行完畢的緩刑考驗期的否定，緩刑的撤銷應當是被告人在前罪緩刑考驗期內發現漏罪或犯新罪，而本案公安機關發現李飛有犯罪嫌疑時，已經過了前罪的緩刑考驗期，前罪刑罰已執行完畢，故原判撤銷緩刑屬適用法律有誤，應依法糾正。
案例評析
本案事實清楚，主要爭議問題為：被告人李飛被旬陽縣人民法院宣告的緩刑是否應當撤銷？
一二審法院同時援引《刑法》第七十七條規定，但關於該法條理解，卻完全不同。
關於該法條的理解，涉及兩個問題：1. “被宣告緩刑的犯罪分子…..發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的”，是否要求在緩刑考驗期內發現？2.“發現判決宣告前還有其他罪沒有判決的”中的第一“判決”，指的是哪一個判決，是正在審理案件的判決，還是前罪宣告緩刑的判決？
一、關於第一個問題，綜合分析如下：
《刑法》第七十七條的規定：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的……”如果光看字面文字，確實有兩種理解：一是在緩刑考驗期限內犯新罪，或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，此種理解，發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不要求“在緩刑考驗期限內”，也就是沒有時間限制。二是在緩刑考驗期限內，犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，此種理解，犯新罪和發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，均要求“在緩刑考驗期限內”。
一審法院採取了第一種理解方式，二審法院採取了第二種理解方式，我們認為，後者更為可取，理由如下：
（一）刑法七十七條的本意即為：無論是“犯新罪”，還是“發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的”，都要求在“緩刑考驗期限內”，如果後者不要求時間限制，那麼法條就應該表述為“在緩刑考驗期限內犯新罪，或者任何時間發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的……張明楷教授也認為[1]：“在經過了緩刑考驗期後才發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應否撤銷緩刑？本書持否定回答。因為刑法第七十七條明文規定，只有在緩刑考驗期內發現判決宣告前還有其他罪沒有判決，才能撤銷緩刑；既然在緩刑考驗期內沒有發現判決宣告前還有其他罪沒有判決，就不能撤銷緩刑，只能對新發現的罪作出判決並執行。”
（二）緩刑考驗期滿，才發現漏罪，前罪刑罰已經不再執行，如果撤銷緩刑，相當於把已經執行的刑罰予以撤銷，重新執行，有違一事不再罰的基本原則。另外，設立數罪併罰制度的目的是為了解決量刑時如何處理宣告刑和正在執行的刑罰之前的關係問題，無論是犯新罪，還是發現漏罪均要求刑罰未執行，或未執行完畢。將已經執行完畢的刑罰作為數罪併罰的適用對象不符合法律邏輯，只有一罪未執行的情況下，也沒有適用數罪併罰的必要性。
（三）“發現判決宣告前發現漏罪”，如果沒有時間限制，是否意味著，在緩刑撤銷之後，無論過了多少年，只要發現漏罪，都要撤銷緩刑？
（四）緩刑和假釋都是一種刑罰執行方式，而且都是通過社區矯正的方式，因此，我們可以參考《刑法》關於假釋的規定，來確定七十七條的涵義。
《刑法》第八十六條規定：
被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內犯新罪，應當撤銷假釋，依照本法第七十一條的規定實行數罪併罰。
在假釋考驗期限內，發現被假釋的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷假釋，依照本法第七十條的規定實行數罪併罰。
被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內，有違反法律、行政法規或者國務院有關部門關於假釋的監督管理規定的行為，尚未構成新的犯罪的，應當依照法定程序撤銷假釋，收監執行未執行完畢的刑罰。
（四）在法條規定不明確的情況下，根據罪刑法定原則，沒有規定可撤銷的情況下，應當推定為不可撤銷。在法條有兩種解釋的情形下，應按有利於罪犯的原則解釋，而不能做不利於罪犯的原則去解釋。
二、“發現判決宣告前還有其他罪沒有判決的” 是指哪一個“判決宣告前”，是指正在審理的漏罪的判決，還是指已經審理的前罪的判決？
筆者認為，如果把該條意思理解為前罪判決，那麼前罪判決之後，後罪判決之前，如果還有其他漏罪的話，就無法追訴。故此處的 “判決宣告前”應當理解為是指正在審理的漏罪的判決宣告前。如果按此理解，本案判決宣告以前，前罪已經判決並執行完畢，並不存在還有“其他罪沒有判決”的情況。
綜上，關於《刑法》第七十七條的理解，無論是從條文涵義，立法精神，實踐操作，還是從有利於被告人的解釋原則來看，第二種解釋更為準確、合理。也就是，無論是犯新罪，還是發現漏罪，都應當在緩刑考驗期間發現，才能撤銷緩刑。
而本案，公安機關發現被告人作案線索時，被告人緩刑考驗期已滿，前罪刑罰已經執行完畢，故不應當再撤銷緩刑。只需就新發現的罪單獨作出判決即可。
另外，被告人前罪已經接受懲罰並執行完畢，如果其在前罪判決時，同時說出本案罪行，可能構成坦白或自首，而且本案也因為前罪判決時未如實供述本案罪行，未對被告人適用緩刑。故不撤銷緩刑，並不是對被告人的放縱，而是罰當其罪。
相關法條
《中華人民共和國刑法》第七十七條 被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和後罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。
《中華人民共和國刑法》第二百六十四條 盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶凶器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。
《中華人民共和國刑法》第二十五條 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。
《中華人民共和國刑法》第二十六條 組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。
對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。
對於第三款規定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。
《中華人民共和國刑法》第二十七條 在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。
對於從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。
《中華人民共和國刑法》第六十七條 犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重後果發生的，可以減輕處罰。
《中華人民共和國刑法》第五十二條 判處罰金，應當根據犯罪情節決定罰金數額。
《中華人民共和國刑法》第五十三條 罰金在判決指定的期限內一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強制繳納。對於不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發現被執行人有可以執行的財產，應當隨時追繳。
由於遭遇不能抗拒的災禍等原因繳納確實有困難的，經人民法院裁定，可以延期繳納、酌情減少或者免除。
《中華人民共和國刑法》第四十七條 有期徒刑的刑期，從判決執行之日起計算；判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。
《中華人民共和國刑法》第六十九條 判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。
數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑。數罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執行完畢後，管制仍須執行。
數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行，其中附加刑種類相同的，合併執行，種類不同的，分別執行。
《中華人民共和國刑法》第七十七條 被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和後罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。
被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，違反法律、行政法規或者國務院有關部門關於緩刑的監督管理規定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。
《最高人民法院 最高人民檢察院關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十四條 因犯盜竊罪，依法判處罰金刑的，應當在一千元以上盜竊數額的二倍以下判處罰金;沒有盜竊數額或者盜竊數額無法計算的，應當在一千元以上十萬元以下判處罰金。
審判人員
一審法院合議庭成員: 汪 焱 景正全 王安義
二審法院合議庭成員: 鄺 希 黃 俠 張 曄
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