被告人李飞、汪乐盗窃案
审理法院： 陕西省安康市中级人民法院
案 号： （2018）陕09刑终118号
案 由： 盗窃罪
裁判日期： 2018年09月25日
陕西省安康市中级人民法院
刑事判决书
（2018）陕09刑终118号
编写人
陕西省安康市中级人民法院 张晔
问题提示
追诉漏罪时，前罪缓刑考验期已满的，不应撤销缓刑数罪并罚
案件索引
2018-06-05|紫阳县人民法院|一审|（2018）陕0924刑初23号|
2018-09-26|安康市中级人民法院|二审|(2018)陕09刑终118号|
裁判要旨
依照《刑法》第七十七条规定，缓刑考验期内发现漏罪的，应撤销缓刑数罪并罚。但当被告人的漏罪发现时间不在缓刑考验期内，漏罪被发现时其缓刑考验期已满的，法院撤销缓刑数罪并罚的，于法无据。
关键词
刑事 漏罪 缓刑考验期 数罪并罚
基本案情
公诉机关紫阳县人民检察院诉称：2016年7月1日下午，汪乐伙同李飞、孙松在旬阳盗窃摩托车后（已判决），汪乐、李飞二人又从安康搭乘火车窜至紫阳，次日凌晨0时许，汪乐、李飞二人窜至紫阳县城关镇二路紫阳一中北门附近，将被害人冯流利停放在路边的一辆灰色铃木牌踏板摩托车盗走，并将盗来的摩托车停放在紫阳县城关镇新桥南端后，又窜至二路妇幼保健院门口，将金毅停放在路边的一辆白色豪爵牌摩托车盗走。后汪乐、李飞将其中一辆铃木牌摩托车交由孙松骑走（孙松因涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪被本院依法不起诉）。
被告人汪乐对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
被告人汪乐的辩护人当庭提出以下辩护意见，对公诉机关指控被告人汪乐犯盗窃罪的罪名与犯罪事实没有异议，认为被告人汪乐有以下从轻处罚情节：1、被告人汪乐被抓捕归案后如实交代了自己的犯罪事实，认罪态度好，应认定为坦白；2、被告人在案发后积极主动的向公安机关交代自己的犯罪行为，积极地赔偿了受害人的损失，取得了受害人的谅解，社会危害性较小。
被告人李飞对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
被告人李飞的辩护人当庭提出以下辩护意见，对公诉机关指控被告人李飞犯盗窃罪的罪名和犯罪事实无异议，认为被告人李飞具有以下从轻处罚情节：1、被告人李飞在盗窃过程中只是负责望风，主观恶性不深；2、被告人李飞抓捕归案后如实交代了自己的犯罪事实,认罪态度好，应认定为坦白；3、被告人李飞积极赔偿了受害人的经济损失，得到了受害人的谅解，具有悔罪表现。
法院经审理查明：2016年7月1日下午，汪乐伙同李飞、孙松在旬阳盗窃摩托车后（已判决），汪乐、李飞二人又从安康搭乘火车窜至紫阳，次日凌晨0时许，汪乐、李飞二人窜至紫阳县城关镇二路紫阳一中北门附近，将被害人冯流利停放在路边的一辆灰色铃木牌踏板摩托车盗走，并将盗来的摩托车停放在紫阳县城关镇新桥南端后，又窜至二路妇幼保健院门口，将金毅停放在路边的一辆白色豪爵牌摩托车盗走。后汪乐、李飞将其中一辆铃木牌摩托车交由孙松骑走（孙松因涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪被紫阳县人民检察院依法不起诉）。2016年7月3日紫阳县公安局受理该案、2016年7月5日立案侦查，2018年1月3日公安机关发现二被告人作案线索，随即对被告人汪乐、李飞决定刑事拘留，2018年1月5日上网追逃二被告人。
另查明，被告人李飞、汪乐对二被害人进行了赔偿，二被害人对二被告人的行为予以了谅解，并出具了书面谅解意见。2018年3月1日，公安机关将从孙松处扣押的银色铃木海王星摩托车一辆，发还被害人冯流利。
再查明，被告人李飞被旬阳县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑考验期一年，缓刑考验期的考验期间为2016年12月27日至2017年12月26日。
裁判结果
紫阳县人民法院于2018年6月5日作出（2018）陕0924刑初23号判决：
一、被告人汪乐犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元。
二、撤销旬阳县人民法院（2016）陕0928刑初94号刑事判决对被告人李飞所宣告的缓刑，原判有期徒刑六个月，并处罚金2000元人民币（已缴纳）。
三、被告人李飞犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元人民币。前罪判处的刑罚和本罪判处的刑罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金4000元。
安康市中级人民法院于2018年9月26日作出(2018)陕09刑终118号判决：
一、维持紫阳县人民法院（2018）陕0924刑初23号刑事判决第一项；［即：一、被告人汪乐犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月7日起至2019年1月25日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）］。
二、撤销紫阳县人民法院（2018）陕0924刑初23号刑事判决第二项、第三项；［即：二、撤销旬阳县人民法院（2016）陕0928刑初94号刑事判决对被告人李飞所宣告的缓刑，原判有期徒刑六个月，并处罚金2000元人民币（已缴纳）。三、被告人李飞犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元人民币。前罪判处的刑罚和本罪判处的刑罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金4000元（已缴纳2000元）］。
三、上诉人李飞犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元人民币（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月7日起至2018年11月26日止；罚金已缴纳）。
法院认为
一审紫阳县人民法院认为，汪乐、李飞以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。李飞在旬阳曾实施盗窃犯罪，并被旬阳县人民法院宣告缓刑，此次紫阳实施的盗窃犯罪，属于旬阳法院判决宣告以前还没有判决的罪，故依据我国刑法第七十七条的规定，应当撤销缓刑，对新发现的此次紫阳盗窃犯罪作出判决，把旬阳实施的盗窃犯罪（前罪）所判处的刑罚和此次紫阳盗窃犯罪（后罪）所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
二审安康市中级人民法院认为：本案被告人李飞被抓获时是2018年1月5日，李飞因本案被抓获时，缓刑考验期已满，原判撤销旬阳县人民法院（2016）陕0928刑初94号刑事判决对李飞所宣告的缓刑，是对已执行完毕的缓刑考验期的否定，缓刑的撤销应当是被告人在前罪缓刑考验期内发现漏罪或犯新罪，而本案公安机关发现李飞有犯罪嫌疑时，已经过了前罪的缓刑考验期，前罪刑罚已执行完毕，故原判撤销缓刑属适用法律有误，应依法纠正。
案例评析
本案事实清楚，主要争议问题为：被告人李飞被旬阳县人民法院宣告的缓刑是否应当撤销？
一二审法院同时援引《刑法》第七十七条规定，但关于该法条理解，却完全不同。
关于该法条的理解，涉及两个问题：1. “被宣告缓刑的犯罪分子…..发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”，是否要求在缓刑考验期内发现？2.“发现判决宣告前还有其他罪没有判决的”中的第一“判决”，指的是哪一个判决，是正在审理案件的判决，还是前罪宣告缓刑的判决？
一、关于第一个问题，综合分析如下：
《刑法》第七十七条的规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的……”如果光看字面文字，确实有两种理解：一是在缓刑考验期限内犯新罪，或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，此种理解，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不要求“在缓刑考验期限内”，也就是没有时间限制。二是在缓刑考验期限内，犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，此种理解，犯新罪和发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，均要求“在缓刑考验期限内”。
一审法院采取了第一种理解方式，二审法院采取了第二种理解方式，我们认为，后者更为可取，理由如下：
（一）刑法七十七条的本意即为：无论是“犯新罪”，还是“发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”，都要求在“缓刑考验期限内”，如果后者不要求时间限制，那么法条就应该表述为“在缓刑考验期限内犯新罪，或者任何时间发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的……张明楷教授也认为[1]：“在经过了缓刑考验期后才发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应否撤销缓刑？本书持否定回答。因为刑法第七十七条明文规定，只有在缓刑考验期内发现判决宣告前还有其他罪没有判决，才能撤销缓刑；既然在缓刑考验期内没有发现判决宣告前还有其他罪没有判决，就不能撤销缓刑，只能对新发现的罪作出判决并执行。”
（二）缓刑考验期满，才发现漏罪，前罪刑罚已经不再执行，如果撤销缓刑，相当于把已经执行的刑罚予以撤销，重新执行，有违一事不再罚的基本原则。另外，设立数罪并罚制度的目的是为了解决量刑时如何处理宣告刑和正在执行的刑罚之前的关系问题，无论是犯新罪，还是发现漏罪均要求刑罚未执行，或未执行完毕。将已经执行完毕的刑罚作为数罪并罚的适用对象不符合法律逻辑，只有一罪未执行的情况下，也没有适用数罪并罚的必要性。
（三）“发现判决宣告前发现漏罪”，如果没有时间限制，是否意味着，在缓刑撤销之后，无论过了多少年，只要发现漏罪，都要撤销缓刑？
（四）缓刑和假释都是一种刑罚执行方式，而且都是通过社区矫正的方式，因此，我们可以参考《刑法》关于假释的规定，来确定七十七条的涵义。
《刑法》第八十六条规定：
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
（四）在法条规定不明确的情况下，根据罪刑法定原则，没有规定可撤销的情况下，应当推定为不可撤销。在法条有两种解释的情形下，应按有利于罪犯的原则解释，而不能做不利于罪犯的原则去解释。
二、“发现判决宣告前还有其他罪没有判决的” 是指哪一个“判决宣告前”，是指正在审理的漏罪的判决，还是指已经审理的前罪的判决？
笔者认为，如果把该条意思理解为前罪判决，那么前罪判决之后，后罪判决之前，如果还有其他漏罪的话，就无法追诉。故此处的 “判决宣告前”应当理解为是指正在审理的漏罪的判决宣告前。如果按此理解，本案判决宣告以前，前罪已经判决并执行完毕，并不存在还有“其他罪没有判决”的情况。
综上，关于《刑法》第七十七条的理解，无论是从条文涵义，立法精神，实践操作，还是从有利于被告人的解释原则来看，第二种解释更为准确、合理。也就是，无论是犯新罪，还是发现漏罪，都应当在缓刑考验期间发现，才能撤销缓刑。
而本案，公安机关发现被告人作案线索时，被告人缓刑考验期已满，前罪刑罚已经执行完毕，故不应当再撤销缓刑。只需就新发现的罪单独作出判决即可。
另外，被告人前罪已经接受惩罚并执行完毕，如果其在前罪判决时，同时说出本案罪行，可能构成坦白或自首，而且本案也因为前罪判决时未如实供述本案罪行，未对被告人适用缓刑。故不撤销缓刑，并不是对被告人的放纵，而是罚当其罪。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第七十七条 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条 盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑法》第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第四十七条 有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《中华人民共和国刑法》第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑法》第七十七条 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《最高人民法院 最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条 因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金;没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。
审判人员
一审法院合议庭成员: 汪 焱 景正全 王安义
二审法院合议庭成员: 邝 希 黄 侠 张 晔
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