以下文章來源於武大知識產權與競爭法 ，作者黃晉
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作者簡介：黃晉，副研究員，中國社會科學院國際法所競爭法中心副主任兼秘書長。
近日，字節跳動旗下的辦公軟件飛書與騰訊旗下的社交軟件微信之間發生的爭議引發社會各界廣泛關注，已經成為人們在抗擊新型冠狀肺炎疫情過程中熱聊的話題。兩家企業爭議的內容其實非常簡單：字節跳動旗下辦公軟件飛書發佈的官方公告2月29日宣稱，飛書相關域名被微信“封禁”，並且被單方面關閉微信分享的API接口。在飛書APP內，無法直接跳轉分享二維碼名片、會議鏈接等內容到微信。
然而，網民們對該爭議的反應卻是仁者見仁智者見智，可謂公說公有理婆說婆有理。鑑於該爭議涉及一系列法律問題，本人僅就該爭議涉及的部分法律問題作進一步分析。
一、《反壟斷法》對合同自由原則的限制是有條件的
歷史上，大企業與小企業間合同談判能力的差異一直存在，直到隨著社會大生產的出現，由於大企業和小企業之間不平等的合同關係日益影響到市場的公平競爭，為了維護有效競爭，《反壟斷法》才逐漸引入到各個國家的法律體系。
然而，《反壟斷法》對合同自由原則的限制是有條件的。以企業拒絕提供商品或者服務為例。在歐盟，為表明當事人存在拒絕提供商品或者服務違反《反壟斷法》的情形，需要證明如下內容：一是，是否存在拒絕提供商品或者服務？二是，被指控企業在上游市場是否存在市場支配地位？三是，接入商品或者服務是否對下游市場希望接入的經營者必不可少?四是，拒絕提供接入是否會導致在下游市場消除有效競爭？五是，拒絕提供商品或者服務是否有合理性原因？
其中，為了證明第三點，即“接入商品或者服務是否對下游市場希望接入的經營者必不可少”，法院發展出了“必需設施理論”。必需設施理論是指上游市場中的一傢俱有市場支配地位的企業控制了下游生產不可或缺且不可複製的包括基礎設施、技術和自然條件等必要設施，則該企業有義務讓下游經營者以適當的商業條款使用該設施,以避免反競爭的後果。
需要指出的是，必需設施理論只是在特別情形下才可以適用於具有市場支配地位的企業拒絕提供商品或者服務的情形。然而，在競爭法領域，包括歐盟和美國在內對拒絕提供商品或者服務是否違反《反壟斷法》一直存在爭議。這是因為：
首先，在市場經濟條件下，大多數國家的法律制度允許企業與其他經營者自由達成合同，即合同自由原則。歐盟法院總法律顧問Jacobs就曾指出：選擇自己貿易伙伴和自由處置自己財產的權利為成員國法律所普遍承認；侵入這些權利需要慎重和正當的理由。歐盟委員會在其《關於歐盟運行條約第102條執法優先指南》中重複了這些觀點。
其次，如果“搭便車者”能夠利用市場內其他企業的投資，則強迫具有市場支配地位的企業提供商品或者服務對競爭沒有好處。Jacobs也指出，短期來看，允許競爭者接入具有市場支配地位企業的“必需設施”從而使其能夠進入市場似乎是有利競爭的，然而當該結果使經營者不再尋求建立該設施且該設施是進入市場的首期必要投資時，這種迫使經營者開放必需設施的決定可能最終只起到了反競爭效果。競爭法的主要目的是阻止扭曲市場競爭的行為，而不是保護特定的競爭者。
第三，在考慮拒絕提供商品或者服務的法律時，需要注意橫向和縱向封鎖的差別。在歐盟，大多數拒絕提供商品或者服務的案件都涉及對下游市場的損害，也就是說縱向封鎖，而拒絕提供商品或者服務的橫向封鎖多涉及基於國籍的歧視，以及阻止向高價格地區或者國家平行進口商品或者服務的情形。
關於縱向封鎖問題，歐盟法院發展的判例法表明，縱向一體化企業不需要僅僅因為在上游市場上佔市場支配地位而有義務必須與下游市場競爭的客戶進行交易。
為了證明接入商品或者服務對下游市場希望接入的經營者必不可少，歐盟法院的前身歐共體法院在Oscar Bronner GmbH一案中作了較為深刻的解釋。在該案中，Bronner是一家奧地利日報發行商，它希望能夠使用規模大得多的競爭對手Mediaprint高度發達的入戶配送系統；Bronner主張，Mediaprint拒絕提供它使用該系統構成濫用市場支配地位。奧地利法院對Bronner的主張存在懷疑。歐共體法院指出，“成員國法院第一個任務是確定報紙的入戶配送系統在奧地利是否屬於獨立市場，Mediaprint的全國系統和其他區域方案間的可替代性是否不充分。如果該市場屬於全國範圍內的報紙入戶配送，那麼成員國法院有義務作出，Mediaprint存在壟斷，且既然它影響和擴展到了奧地利全境，那麼壟斷達到了歐共體內部市場的實質性程度。”關於濫用的問題，歐共體法院指出，知識產權所有人只有在極特殊情況下拒絕向第三方當事人許可知識產權才構成濫用；拒絕在下游市場上向競爭對手提供商品或者服務的關鍵性法律點是設施的“必不可少或者不可或缺”。尋求准許進入的“設施”必須是不能複製的，或是很難複製的。因此，一項“設施”在下列情況下才可能是必不可少的，即複製是物理上不可能，如在建立深海港時，國家的岸線資源可能只有某個特定區域；法律上不可能，如經營者擁有知識產權；經濟上不可行，雖然歐共體法院在Bronner案中指出，小公司主張因為規模小就有權使用其競爭對手大公司的基礎設施是不夠的；更確切地講，經濟上的不能複製要求確認市場容量是否足夠大到容納如具有市場支配地位企業系統一樣的第二套設施；這預示著這樣一種觀點，即針對非價格濫用的競爭對手測試是有效的。需要指出的是，“必不可少”的要求意味著接入方便或者有用是不充分的，接入必須是不可或缺的。歐盟在確定“設施”是否是必不可少的，一般要評估競爭者在可以預見的將來是否能夠複製；複製意味著能夠建立充分供應的替代來源，能夠允許競爭者在下游市場對具有市場支配地位的企業構成競爭限制。
在飛書與微信的相關爭議中，微信很難被認定為“必需設施”，因為飛書進入市場競爭的渠道非常廣泛，微信只是其中一個渠道，並非“必不可少的”。這個可以從去年抖音（字節跳動旗下的短視頻產品）和微信爭議事件後續情況得到佐證——即使曾經被微信採取了限制措施，卻不影響抖音月活用戶數在短時間內迅速飆升到5億。
其實，如果微信基於即時通訊領域中的優秀表現被認為屬於“必需設施”，那麼每一個互聯網細分領域都將會出現“必需設施”，包括抖音、淘寶、滴滴、攜程等這些在各自互聯網細分領域具有優秀表現的企業均將負有對競爭對手開放的義務，這顯然是不符合實際的。
二、法律理論的適用與社會經濟發展密切相關
法律理論的適用與國家社會經濟發展密切相關，反壟斷法律理論也不例外。以歐盟為例。根據歐盟司法和行政執法實踐，符合《歐盟運行條約》第102條必不可少的必需設施主要涉及：港口、機場、鐵路網、天然氣管道、儲油設施、通信網絡、機頂盒、聯程航線、計算機航空預定系統、跨境支付系統、跨境證券清算和結算服務、郵政網絡、優質電視內容、知識產權或者專有信息、特定產品的配件、廢品收集設施等。鑑於這些行業很多涉及歐盟各成員國國家所控制或者屬於國家所有，可以看出，該反壟斷法律理論的適用與歐盟一直以來所提倡的壟斷行業解除管制息息相關。
然而，需要指出的是，美國法院結合自己的社會經濟實踐，在一些法律理論適用時更為謹慎。與歐盟絕大多數成員國不同，美國更為強調自由競爭。根據《2019年世界投資報告》，全球國有跨國公司有近1500家，歐洲的國有跨國公司佔所有國有跨國公司的三分之一強。近年來，美國最高法院已經逐步在避免使用必需設施理論。在美國，第一個涉及必需設施理論的案件被認為是美國訴聖路易斯終端鐵路協會案，儘管這一術語並沒有在該案件中使用。然而，在Verizon Communication Inc v Law Offices of Curtis Trinko一案中, 美國最高法院採用了對必需設施理論明顯不熱心的態度。當事人根據《謝爾曼法案》第2條提起訴訟，主張第三方有權接入Verizon的本地電信網絡。紐約和聯邦通信監管機構調查了Verizon，並作出結論。原告當事人不滿足監管機構的結論，基於反壟斷法提起訴訟。美國最高法院駁回了原告當事人的訴訟請求，認為強制要求被告Verizon提供網絡“可能會減少壟斷者、競爭對手或者兩者在有經濟效益領域進行投資的動力。毫無疑問，最高法院不願意讓原告通過反壟斷私人訴訟取得它在主管電信行業的公共機構未能實現的目標。
由上述內容可以看出，各國儘管存在相同或者類似的法律理論，但是在適用時，均要結合本國的經濟社會發展實踐，從而最大程度上維護和促進本區域或者本國市場的公平競爭。
同時，競爭規則在數字經濟時代的適用，應當充分考慮到平臺競爭的特點，包括網絡效應、用戶多棲性、高動態性、不同平臺之間的低轉換成本等。日新月異的技術更迭和商業模式更替讓該領域的競爭精彩紛呈，也讓任何一個平臺都面臨更多的“跨界競爭”和創新帶來的壓力。
三、反壟斷法律理論適用互聯網領域應持謹慎態度
當前，傳統工業經濟下的反壟斷法律理論能否適用當前新經濟下的市場環境已經成為各國司法和行政機關著重考慮的問題。實踐中，各國對此研究得多，但真正大規模適用仍然是較為謹慎的。
在我國，考慮到互聯網領域的創新性和動態競爭的特點，法院對反壟斷相關法律理論適用互聯網領域同樣也持謹慎的態度。實踐中，最高法院第78號指導案例奇虎訴騰訊案和徐書青訴騰訊案都指出，在互聯網領域，市場份額在認定市場支配力方面的地位和作用需要根據案件具體情況確定，市場份額只是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導性的指標；在互聯網環境下的競爭存在高度動態的特徵，相關市場的邊界遠不如傳統領域那樣清晰，更不能高估市場份額的指示作用。此外，在奇虎訴騰訊案中，最高法院還進一步指出，互聯網競爭一定程度地呈現出平臺競爭的特徵。互聯網經營者通過特定的切入點進入互聯網領域，在不同類型和需求的消費者之間發揮中介作用，以此創造價值。互聯網應用平臺之間爭奪用戶注意力和廣告主的競爭以其提供的關鍵核心產品或者服務為基礎。互聯網應用平臺的關鍵核心產品或者服務在屬性、特徵、功能、用途等方面上存在較大的不同。
同時，需要特別指出的是，微信對飛書的處置行為雖然發生在微信這個社交軟件平臺上，但該行為的本質很難說是針對社交行為，確切地講應當是針對軟件應用的分發行為。對於該行為是否構成濫用，應當分析微信在軟件應用分發市場上是否具有市場支配地位，而不應當簡單地以微信在即時通訊領域的市場份額下結論，在適用反壟斷規則的時候應當特別謹慎，防止濫用《反壟斷法》而干擾正常的商業競爭行為。
四、《反不正當競爭法》不鼓勵搭便車和不勞而獲的行為
需要指出的是，包括中國在內的各個司法轄區均反對企業的搭便車和不勞而獲的行為。市場經濟畢竟有其商業道德和交易規則，企業之間尤其是有競爭關係的企業間肯定會強調合同對價，要求無對價的分享，不利於鼓勵企業創新和投入。國內法院在淘寶訴美景案等相關判決也已經明確指出，“……未付出勞動創造，將數據產品直接作為獲取商業利益的工具，此種據他人勞動成果為己牟利的行為，明顯有悖公認的商業道德，屬於不勞而獲“搭便車”的不正當競爭行為。”
五、平臺有權依據規則限制第三方的行為
互聯網平臺有權依據規則限制第三方的行為，這也為法院所承認。在新浪訴脈脈案、大眾點評訴百度地圖等案件中，國內法院已經明確指出，“……應當遵守誠實信用原則和公認的商業道德。如果不加節制的允許市場主體任意地使用或利用他人通過巨大投入所獲取的信息，將不利於鼓勵商業投入、產業創新和誠實經營，最終損害健康的競爭機制。第三方獲取用戶信息時應堅持‘用戶授權平臺經營者’+‘平臺經營者授權第三方軟件’+‘用戶授權第三方軟件’的三重授權原則。”
在徐樹青訴騰訊案中，最高法院也指出，對於任何平臺經營者而言，合理規制平臺使用者的行為，防止個別使用者的對平臺整體具有負外部性的不當行為發生和蔓延，有利於提升平臺經營者的利益和平臺用戶的長遠利益。因此，平臺經營者有權設定合理的平臺管理和懲戒規則，以實現良好的平臺管理。騰訊計算機公司和騰訊科技公司設定關於微信表情不得包含與表情內容不相關的其他信息及任何形式的推廣信息等投稿要求，其目的顯然在於保證微信投稿表情純粹用於增加用戶在微信聊天中的樂趣，防止微信表情開放投稿平臺被用於商業推廣的微信表情所充斥，進而影響用戶的聊天體驗。
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