黃雲律師團隊｜如何認定背信損害上市公司利益罪？

黃雲律師團隊|如何認定背信損害上市公司利益罪？

文|黃雲律師 傅夢琪 雲辯護

2018年8月，A股上市公司康達爾發佈公告，公司董事長羅某、公司董事李某、公司監事張某因涉嫌背信損害上市公司利益罪先後被採取刑事拘留。

2019年7月26日愷英網絡(002517.SZ)公告，離任監事林某因涉嫌背信損害上市公司利益罪，經上海市人民檢察院批准，已被上海市公安局正式逮捕。

2019年9月17日上午，上海市第一中級人民法院依法公開宣判被告人曾先後掌控上市公司匹凸匹股份和慧球科技、炮製出“1001項議案”事件的鮮某背信損害上市公司利益、操縱證券市場案，對鮮某犯背信損害上市公司利益罪，判處有期徒刑二年，並處罰金人民幣180萬元。

近年來上市公司高管人員犯罪案發率呈上升趨勢，而以上市公司高管犯罪為主體的背信損害上市公司利益罪作為2010年之前在刑法中被束之高閣的罪名，近年來在實踐中也屢被提及，引起了社會的廣泛關注與討論。該罪的法律規定較為原則化，且尚未有具體的司法解釋指導實踐。本文擬結合理論與實踐對認定該罪名的焦點問題進行討論，以期對金融證券市場合規及上市公司風控起到一定幫助作用。

壹、背信損害上市公司利益罪是什麼？

“背信損害上市公司利益罪”是2006年6月29日《刑法修正案（六）》新增設的兩條背信罪之一，是指上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司損害上市公司利益，致使上市公司利益遭受重大損失的行為。

設立背信損害上市公司利益罪的立法來源為我國《公司法》第一百四十七條：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵佔公司的財產。”

《刑法修正案(六) 》頒佈之前，對於上市公司高管損害上市公司利益的行為，運用《公司法》已難以規制。證監會於2001年至2005年間先後頒佈了《上市公司檢查辦法》、《關於規範上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》、《關於加強社會公眾股股東權益保護的若干規定》、《關於提高上市公司質量意見》等文件，但仍無法解決上市公司大股東、實際控制人操縱上市公司，尤其是大股東、實際控制人佔用上市公司資金、違規擔保、違規關聯交易等問題。在這種情況下，2006年6月29日通過的《刑法修正案（六）》增設條款，將部分嚴重損害上市公司利益的行為規定為犯罪，納入刑法調整的範圍。

貳、背信損害上市公司利益罪的追訴標準

（一）立案追訴標準

最高人民檢察院 公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第18條——背信損害上市公司利益

上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事損害上市公司利益的行為，以及上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監事、高級管理人員實施損害上市公司利益的行為，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴:

(一)無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;

(二)以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;

(三)嚮明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;

(四)為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;

(五)無正當理由放棄債權、承擔債務，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;

(六)致使公司發行的股票、公司債券或者國務院依法認定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的;

(七)其他致使上市公司利益遭受重大損失的情形。

（二）關於立案追訴標準需明確的幾點概念

1、本罪屬於結果犯

本罪屬於結果犯中的“結果要件犯”，即犯罪結果是否出現直接影響到犯罪的成立，沒有法定危害結果出現，則不成立犯罪。實踐中，若上市公司高管實施背信行為致使公司財產遭受重大損失，但在案發前及時實施其他行為補救，並沒有使上市公司利益受損，不成立本罪。

若根據案件事實，上市公司高管行為確屬情節顯著輕微危害不大的，且沒有對上市公司造成重大財產損失的，根據刑法第十三條的規定，不以犯罪論處。

2、重大損失的認定

出於保護上市公司利益的角度，考慮到該罪侵犯的主要是上市公司的財產性利益，本罪以造成重大損失為追究刑事責任的條件，《立案追訴標準 (二)》第18條規定中前五項對應於《刑法》第169條之一規定的五項具體行為，均以直接損失150萬元為重大損失的標準。行為人如果實施了損害上市公司利益的行為，但沒有給公司造成損失，或損失小於150萬元的，則不以犯罪論處。該追訴起點遠超於職務侵佔罪、挪用資金罪的起刑點，且本罪只以“直接”損失為追訴標準，不考慮間接損失。即便只考慮直接損失，但損失數額的認定在實踐中存在一定難度。如對於造成損失數額交易範圍的界定、賬目問題的鑑定標準等專業問題都是亟需司法解釋完善的問題。

3、對於特別重大損失無明確標準規定

《立案追訴標準 (二)》第18條沒有明確特別重大損失的標準。因上市公司交易數額往往動輒以千萬計量，終止上市交易對上市公司而言影響巨大，規定第六項把“終止上市交易或多次暫停上市交易”這一情節作為150萬元重大損失數額標準的例外，相信這一點對於特別重大損失的數額標準的確定也有著很大的參考意義。

叄、如何界定高管構成背信損害上市公司利益罪？

（一）對本罪主體的界定

本罪的主體為特殊主體，即上市公司的董事、監事、高級管理人員，對於高級管理人員的認定的依據為《公司法》第二百一十六條第(一)項的規定：高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。

根據《刑法》第一百六十九條之一以及《立案追訴標準的規定（二）》規定，上市公司的控股股東或者實際控制人也可成為背信損害上市公司利益罪的主體。因控股股東或者實際控制人指使上市公司董事、監事、高級管理人員實施損害上市公司利益的行為，應作為被指使者的共犯論處。而《刑法修正案(六)》第二款沒有采用“以......論處”的立法用語，可見本款立法原意並非將其以共同犯罪看待，且對“指使”行為作出專門規定，即明確規定對本款犯罪依第一款規定單獨處罰，意即不按共同犯罪處理，

（二）對忠實義務的界定

“背信”即違背對公司的忠實義務，是本罪成立的前提。刑法中並沒有對何為“忠實義務”作出定義，溯源到公司法中，“忠實義務”，是指董事、監事、高級管理人員對公司事務應忠誠盡力、忠實於公司，當其自身利益與公司利益相沖突時，應以公司的利益為重；必須為公司的利益善意地處理公司事務、處置其掌握的公司財產，其行使權力的目的必須是為了公司的利益，主觀上竭盡忠誠，為公司利益著想。本罪的主觀為故意，實踐中存在許多高管由於決策失誤致使上市公司利益受到損害，但只要行為人能夠證明在作出某項行為時主觀上並未意識到會對公司利益有所損害也可認為其並未違背忠實義務。

程序正當不等於盡到了忠實義務，實踐中存在很多形式合法如股東大會通過符合公司法規定及上市公司章程的決議，但該決議實質上由大股東操縱，實際損害上市公司利益的情形。在這種情況下，如果上市公司高管明知該行為會損害上市公司利益仍推動進行並造成重大損失，仍可被視為違反忠實義務。

對忠實義務的判斷應當採取形式與實質相統一的標準，形式上看上市公司高管行為是否符合法律及上市公司規定，實質上是否為公司利益著想，綜合考量判斷上市公司高管是否盡到忠實義務。

（三）對利用職務便利的界定

上市公司的董事、監事、高級管理人員都是對公司具有一定管理職責的人員，因而所謂“利用職務便利”是指上市公司董監高利用自身所具有的職權或者與職權相關的便利條件。如利用職務便利操縱上市公司從事不正當關聯交易；指使下級員工轉讓公司財產等等。該種職務便利更多的表現為上市公司高管本身所具有的權力及影響力，該影響力使其更便於操縱會議決定或者下級員工行為，致使上市公司利益造成重大損失。

（四）對“採用其他方式損害上市公司利益”的界定

刑法列舉了五項具體的上市公司高管損害上市公司利益的行為，其中，第一至第四項是上市公司高管採用積極的方式對外向第三人提供某種幫助，且這種幫助損害了上市公司利益。第五項為上市公司高管採用消極的方式放棄本該屬於上市公司的利益，

出於立法簡潔性等考慮，刑法第一百六十九條在規定行為類型時採用了兜底條款進行表述，而司法實踐中，背信損害上市公司利益罪的行為是非常廣泛的，並不限於前五項規定列舉的行為。因此，刑法條文也規定了第六項的兜底條款，以避免許多損害上市公司利益的行為沒有達到其他罪名的入罪標準而得不到刑法規制。而要套用兜底條款，應根據前五項列舉條款對兜底條款進行相當性解釋，即適用時要符合“違背對公司的忠實義務，利用職務便利”的前提，且對上市公司的管理秩序與財產所有權造成了與前述五種行為同等的影響。

餘某等違規披露、不披露重要信息、背信損害上市公司利益案

(2016)粵04刑初131號

裁判要旨：本案不構成背信損害上市公司利益罪。本案中，李某夥同被告人餘某等人為達到實現股票上市流通的目的，掩蓋沒有完成3.84億元股改業績承諾款繳納的事實，以公司實際控制人、高級管理人員的身份，指使財務人員偽造財務報表，實際操縱公司，致使公司被證監部門稽查並被終止上市，客觀上損害了公司利益，致使公司遭受重大損失。就各被告人行為的定性問題，刑法修正案（六）增加第169條之一規定“上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處……”，

通過該案例可知，對於第六項兜底條款規定的行為應具備前五項列舉行為同等的影響，具體表現為通過對經營權的濫用，即通過與關聯公司不正當的交易，不合理地處分公司的財產的行為致使上市公司的利益遭到重大損失。

（二）司法實務認定中的疑難問題

1、上市公司高管作出 “無償捐贈”行為是否構成本罪？

上市公司 “無償捐贈”，是指為了實現社會公益事業目的，以上市公司的名義將其一定的資產、實物或無形資產自願無償地贈與他人的行為。“無償捐贈”的行為客觀上有利於公共利益或者公司利益。

判斷上市公司高管實施無償捐贈行為是否構成本罪主要從上市高管的主觀狀態及客觀上造成上市公司利益的損失的兩方面考量。若客觀上致使上市公司遭受重大損失且損失數額達到追訴標準，則要判斷上市公司高管實施無償捐贈行為的主觀狀態是否是為了公共利益或者公司利益，如果有證據證明該捐贈行為只對該高管或其密切聯繫人受益，該高管主觀為自己牟利或為第三人牟利，該高管可能涉嫌本罪；若該捐贈行為客觀雖造成公司利益受損，但該高管有證據證明其實施捐贈行為並非為了謀取私利，那麼也不能認定其構成本罪。

2、經過董事會一致同意的行為可能構成本罪嗎？

如前文所述，對上市公司高管忠實義務的判斷應當採取形式與實質相統一的標準，如果行為人所實施行為是經過董事會一致“同意”的，那麼可以從形式上認定其“沒有”違反《公司法》關於“忠實義務”的規定。實踐中不排除

肆、與相關罪名競合時的適用

（一）挪用資金罪

背信損害上市公司利益罪所規定的第一款行為，即公司高管人員無償向關聯企業挪用單位資金的行為與《刑法》第二百七十二條規定的“公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”中挪用資金的行為相比，

（二）職務侵佔罪

《刑法》第二百七十一條規定的“公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有，數額較大的行為”的職務侵佔行為與背信損害上市公司利益罪中第一款“無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產”行為的主要區分為最終實際利益的歸屬，若實際利益歸於行為人自己所有，應構成職務侵佔罪；若實際利益最終歸屬於行為人以外的其他人的則構成背信損害上市公司利益罪。

在行為人的佔有上市公司財物同時符合兩罪名的構成要件之時，應當依據“想象競合從一重處罰的原則”論處。

上市公司刑事風險的預防依託於董監高的忠實義務，更依託於刑事合規制度的建立。完善的刑事合規制度的建立有利於高管們嚴格按照公司規章及內部管理制度、業務流程、財務管理制度和流程、對外重大合同簽署的程序等履行職責，既能使高管實現自我保護，避免遭受不恰當的刑事追責，也是上市公司防範利益受損的最佳途徑。

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