傳銷案件辯護與研究——人民法院在審理傳銷案件中對《鑑定意見》不予採信的幾種情形
導語：
在組織、領導傳銷活動罪中，鑑定意見往往是定罪量刑的關鍵情節，如果鑑定意見不被人民法院採信作為定案的根據，案件就可能導致指控的證據不足，從而產生對被告人有利的裁判結果。
本文從鑑定的規則著手，結合實務案例總結法院在審理傳銷案件中對鑑定意見不予採信的幾種情形。
在傳銷案件中一個案件往往存在多份司法鑑定，而鑑定的重點是使用數據庫中會員加入時間、繳納費用數額、會員之間的推薦（發展）關係、會員層級、獲利數額等信息進行單獨鑑定，以證明行為人在傳銷犯罪中的層級、人數、獲利等情況，數據庫又屬於電子數據，我們先看看相關的司法解釋和規範性文件的規定，再對典型實務案例及司法機關人員資質、鑑定過程可能不予採信的情況進行分析，以達到有效辯護效果。
一、關於鑑定的8個司法解釋和規範性文件
數據庫屬於電子數據，相關的司法解釋和規範性文件主要包括2005年公安部《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》、2005年公安部《公安機關電子數據鑑定規則》、2009最高人民檢察院《電子證據鑑定程序規則（試行）》、《人民檢察院電子證據勘驗程序規則（試行》、2012年最高人民法院《關於適用刑事訴訟法若干問題的解釋》、2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》、2016年《公安機關執法細則》（第三版）、2016年9月由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合頒發的《關於辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》。
二、結合司法實務案例，筆者列舉兩種關於組織、領導傳銷活動罪在審判階段《鑑定意見》不作為定案依據採信的情形：
（1）關於公訴機關當庭出示的鑑定意見書，與本案雖具有關聯性，但本案所涉資金的具體流向情況，公訴機關並未提供證據證明資金由本案被告人直接收取或者間接收取，故本院不作為定案依據採信。 （案號：（2017）川0108刑初612號）
（2）公訴機關提供的四川金達會計師事務所出具的會計報告數據來源於“善心匯”公司的網絡服務器上所提取的基礎數據，由於被告人楊雅淇反覆參與“佈施”、“受助”，並有出資購買“善種子”、“善心幣”情況存在，且在公安機關偵破時，其所剩餘的“善金幣”、“管理錢包”均為虛擬貨幣，
在現有證據情況下，難以對被告人的實際獲利情況作出準確判斷，因此，對其辯護人辯稱該會計報告認定楊雅淇違法所得有誤的意見，本院予以採信；（案號：（2019）川3401刑初399號）從以上兩個案例可知，鑑定人在進行鑑定時，除了依據相關的鑑定規則進行鑑定以外，還必須客觀真實的反映證據內容。而鑑定意見並不是法院作為裁判的唯一依據。
三、當然，實務中，《鑑定意見》不能作為定案依據的理由不侷限於以上兩種情形，如果司法機關存在以下情形之一也可能不被作為定案依據。
（一）鑑定人員無資質
1.鑑定人員無司法部頒發的《司法鑑定人執業證》，公安部頒發的《鑑定人資格證書》兩種證書。
2.鑑定人員無相關專業技術或者職稱。
《司法鑑定人登記管理辦法》（司法部令第96號）第十二條第二項規定“個人申請從事司法鑑定業務，應當具備下列條件：具有相關的高級專業技術職稱；或者具有相關的行業執業資格或者高等院校相關專業本科以上學歷，從事相關工作五年以上；……”
《公安機關鑑定人登記管理辦法》（公安部令第84號）第九條第三項規定“個人申請鑑定人資格，應當具備下列條件：具有與所申請從事鑑定業務相關的高級專業技術職務資格；或者具有與所申請從事鑑定業務相關的法醫官、鑑定官專業技術職務執業資格或者高等院校相關專業本科以上學歷，從事相關工作五年以上；或者具有與所申請從事鑑定業務相關工作十年以上經歷和較強的專業技能；……”。
國家認監委關於實施《檢驗檢測機構資質認定管理辦法》的若干意見（國認實〔2015〕49號）七、關於檢驗檢測人員的有關要求：（一）檢驗檢測機構授權簽字人應當具有中級及以上技術職稱或者同等能力，“博士研究生畢業，從事相關專業檢驗檢測工作1年及以上；碩士研究生畢業，從事相關專業檢驗檢測工作3年及以上；大學本科畢業，從事相關專業檢驗檢測工作5年及以上；大學專科畢業，從事相關專業檢驗檢測工作8年及以上”可視為具有同等能力。
（二）鑑定程序存在違規
1.檢材提取程序不規範（合法性）
1）收集、提取電子數據沒有由二名以上偵查人員進行，取證方法不符合相關技術標準；
2）收集、提取電子數據，是否附沒有筆錄、清單，沒有經偵查人員、電子數據持有人（提供人）、見證人簽名或者蓋章；沒有持有人（提供人）簽名或者蓋章的，沒有註明原因；對電子數據的類別、文件格式等沒有註明清楚；
3）沒有依照有關規定由符合條件的人員擔任見證人，沒有對相關活動進行錄像；
4)電子數據檢查沒有將電子數據存儲介質通過寫保護設備接入到檢查設備；有條件的，沒有製作電子數據備份，沒有對備份進行檢查；無法制作備份且無法使用寫保護設備的，沒有附有錄像。
2.檢材不完整
1）原始存儲介質的扣押、封存狀態不完整；
2）電子數據的收集、提取過程，查看錄像不完整；
3）電子數據完整性校驗值（MD5哈希算法）不完整；
4）無法對備份的電子數據進行比較；.
5）凍結後的訪問操作日誌不完整。
3.檢材不真實
1）沒有移送原始存儲介質；在原始存儲介質無法封存、不便移動時，沒有說明原因，並註明收集、提取過程及原始存儲介質的存放地點或者電子數據的來源等情況；
2）電子數據沒有數字簽名、數字證書等特殊標識；
3）電子數據的收集、提取過程不可以重現；
4）電子數據如有增加、刪除、修改等情形的，沒有附有說明；
4.鑑定過程和方法不符合相關專業的規範要求
國家認監委關於印發《檢驗檢測機構資質認定刑事技術機構評審補充要求》的通知（國認實〔2016〕71號）第二十條規定：“刑事技術機構應當優先選擇使用標準方法或國家相關行業主管部門推薦（授權）使用的方法及技術規範，沒有上述標準或技術規範的，應當採用省級刑事技術管理部門批准的技術規範，並確保使用標準或技術規範的最新有效版本。刑事技術機構在使用上述方法前，應進行證實。刑事技術機構如使用自制方法，應當在使用前進行確認。”
綜上所述，鑑定意見被打掉之後，就有可能出現對當事人有利的裁判結果，比如本文的兩個案例結果為：“被告人楊雅淇犯組織、領導傳銷活動罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，並處罰金人民幣一萬元（已繳納）（2019）川3401刑初399號。”“被告人曹映清犯組織、領導傳銷活動罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，並處罰金人民幣十萬元，（2017）川0108刑初612號。”因此辯護人應當依據法律法規，案件的客觀事實提出有利於當事人的辯護意見，爭取打掉鑑定意見，達到理想的辯護效果。
以上內容系廣強律師事務所經濟犯罪辯護與研究中心主任李澤民律師和研究員張春關於傳銷案件辯護與研究——人民法院在審理傳銷案件中對《鑑定意見》不予採信的幾種情形的理解和總結。筆者將繼續從事該類案件精準化有效辯護的研究，以期對維護涉案人員的合法權益做出有益貢獻。
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