尤里烏斯2018
首先應該明確的是，不僅僅是開設賭場罪，包括非法集資類犯罪，如非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等等，對於合法的財產如何防止被司法機關錯誤凍結，其都應該明確是司法機關的證明責任優先，而非把證明責任推向了被告人。
另外，不是隻要賬戶涉賭，賬戶內所有資金就要沒收，凍結只是一種暫時的強制手段，不是最終的處理手段，而強調辦案機關的證明責任同時，被告人對資金合理的說明，要把重點放在來源，而非交易流水本身上。
在開設賭場罪案件中，除了針對被告人罪與非罪、此罪與彼罪（比如到底是開設賭場罪還是較輕的賭博罪）、罪輕與罪重等核心問題的討論，還有一項重要的辯護工作，那就是涉案財產的確定，如何合法的維護被告人及被告人家庭的合法財產權益，如何向司法機關，特別是法官說明、證明被暫時查封、凍結的資產是被告人（家庭）的合法財產，理應退還。
在司法實踐中，從全面打擊犯罪角度出發，辦案機關往往會將賭博犯罪被告人的工作場所、家裡和名下所有的銀行卡賬戶一次性凍結，甚至會錯誤的把被告人的房產、汽車等財產均將認定為涉賭資產予以錯誤的查封。
相關的法律規定
對於涉賭賬戶和財產的確定，根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》“對於開設賭場犯罪中用於接收、流轉賭資的銀行賬戶內的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認定為賭資。”
此規定其實隱含了兩個前提，第一個前提是，必須是用於接受、流轉賭資的銀行賬戶，第二個前提就是不能說明合法來源。此兩個前提不僅僅要同時存在，而且有先後順序。
第一，先確立涉賭賬戶，若沒有證據證實系用被告人的非法所得認購，就不應該沒收
因此在司法實踐中，辦案機關想要查封、凍結相關財產，前提是先要提供證據證明相關涉案的銀行賬戶（財產）涉賭。
對於辦案機關而言，確立涉賭賬戶和財產的方法多種多樣，最典型的就扣押在嫌疑人住處查獲的相關銀行賬戶，然後就是致函相關銀行，查詢嫌疑人名下賬戶流水明細，然後還會根據被告人的供述，綜合確立涉賭的賬戶。比如警方會在偵查階段開始後第一時間通知相關銀行凍結嫌疑人的銀行賬戶，發出《凍結財產通知書》《查詢財產通知書》給銀行，銀行也會馬上行動，凍結賬戶，提供銀行流水加蓋公章、提交相關執行回執給辦案機關。如果是查封房產、汽車等財產，也是與相關部門配合行動，然後根據相關賭博參與人、證人、嫌疑人的供述和電子數據，確立涉賭賬戶。
這項工作複雜而浩繁，涉及過億甚至幾十億的財產，因此在辦案過程中也難免出現錯查錯封錯繳的情形。
第二，說明合法來源，能說明合法來源，就不能被沒收
如果辦案機關能夠提供相關證據證明相關賬戶涉賭，被告人如果能夠對其中相關資金的合法來源進行解釋，就可以不認定為為賭資。
從法理上而言，對於被告人而言，這種證明壓力明顯過大，因為要證明嫌疑人有罪的責任在辦案機關和公訴人，證明相關財產為賭資、是犯罪數額的責任自然也在辦案機關身上，但是從目前的法律規定來看，辦案機關的證明責任偏小，被告人的證明責任偏大，必須是被告人自己證明自己的錢是合法的，這種很明顯是一種有罪推定。
當然，暫時拋開此問題，迴歸司法實踐，如果要被告人證明其資金來源合法，此種證明責任要到什麼程度？
第三，要注重是資金來源的證明，而不是資金用途的證明
在該類案件的涉案賬戶和財產的證明中，應該注意的是，所謂的說明合法來源，是指資金的來源合法，而不是某筆資金交易的合法。比如某個賬戶被辦案機關認定為與參與人員的銀行賬戶有資金往來關係，或者與其他開設賭場的人員有轉賬流水，或者說，有參賭人員或者開設賭場的同案人員的供述能證明相關賬戶用於接收、流轉賭資，這時，辦案機關就有比較充足的理由將整個賬戶凍結。
而從辯護的角度來看，要證明涉案賬戶內的某筆資金或者某幾筆資金是合法財產，就不能僅僅停留在證明流水合法性上，比如在某些案件中，不能將證明的精力僅僅停留在某一次或幾次的流水合法性上，而是應該著力於證明資金本身來源的合法性。
比如被告人賬戶內有大量的交易都是合法的購車、民間借貸等等，這些都能在賬戶上體現，如果辦案機關將此流水誤認為是涉賭，就應該提交相關的買賣合同、借貸合同、借條、證人證言等等駁斥偵查機關的錯誤認定，這種辯護方案就類似於一種防守、堵漏式辯護。
如果辦案機關確實找到了幾筆可能涉案的流水，那辯護的方向就應該更加主動些，證明那些沒有涉案的資金是合法財產，這時，就不能如前文所述的防守式辯護，而應該提供能證明資金合法來源的證據。
被告人家屬的合法財產不應沒收
比如辦案機關凍結、查封的被告人家屬的賬戶和財產，如果辦案機關沒有證據證實系用被告人的非法所得認購，就不應該沒收。比如在某些非法集資案件中，辦案機關把被告人妻子名下的房產產權凍結，如果辯護律師能提供被查封的被告人妻子的產權證、購房合同、購房發票等證據，同時結合被告人的資金流水和供述，並沒有證據證明購房款是被告人的非法所得，就基本能證明被凍結的產權是合法的，不能沒收。
能證明合法資金來源的財產，即便在涉賭賬戶內，不能沒收
比如在筆者曾辦理的某起開設賭場案中，某被告人提出，其被凍結的賬戶一直是其本人使用，賬上資金系其生意貨款，並提供物流公司的收貨回條（上面載明瞭每次交付的貨物名稱、數量、價格等）、匯款單等證據。即便該筆資金雖系從賭博賬戶流轉而來，但法院最終認定，該筆資金被認定為涉案賭資的證據不足，不應沒收。
交易異常，無法說明合法來源，提交的證言與事實有誤，就容易被認定為賭資而沒收
比如在江西李某某、周婷婷開設賭場罪一案中，偵查機關所凍結的黃某某賬戶505，105.02元，黃某某持有異議，提出該賬戶系香港科勁發展有限公司通過香港牛記兌換有限公司將港元兌換成人民幣，再由牛記公司安排其員工黃世冠等人以人民幣的形式支付給中山易廚家庭用品有限公司，他是易廚公司工作人員，易廚公司委託他接收牛記公司相關人員支付的科勁公司貨款，所凍結資金系合法貨款；並提供科勁公司黃某某身份證、港澳居民來往內地通行證、科勁公司採購合約、“易廚公司發票”、牛記找換有限公司匯款單等證據。但是法院經過審查認為，雖然易廚公司與科勁公司可能存在買賣合同關係，但該些證據不能證實黃世冠等賬戶轉給黃某某賬戶的資金是合同貨款；另外，黃某某賬戶交易明顯異常，很多資金流入該賬戶後即又迅速流出，明顯是一資金流轉賬戶，公訴機關提供的黃世軍的證言亦證實其弟黃世冠在廣東深圳市光明新區某玩具廠工作，而並非科勁公司的員工，綜上，黃某某的異議不能成立，對該賬戶上的資金應予沒收。
因此，從以上相關案例和論述可以知道，不是隻要賬戶涉賭，賬戶內所有資金就要沒收，凍結只是一種暫時的強制手段，不是最終的處理手段，而強調辦案機關的證明責任同時，被告人對資金合理的說明，要把重點放在來源，而非交易行為本身上。
最後，本文是廣強律所曾傑原創，嚴禁任何賬號抄襲（最近抄襲的太多了）。
