本文為上海城建投資發展有限公司原創文章，為劉飛律師在中投協大中型委PPP中心2018年第三期PPP主題沙龍——“PPP新徵途”的演講實錄。
PPP再談判是什麼？PPP再談判指合同本身條款的變更，而不是指合同原先約定的調整機制。如果在PPP項目合同中，原來約定了一定的調整機制比如調價機制，按照調整機制來調整合同中的價格或者其他要素，這就不是再談判。再談判是對合同本身條款的變更，這也是《世行PPP指南》指南中對合同再談判的定義。為什麼說PPP項目合同再談判艱難？所謂艱難，並不是因為延續原來的合同，而是對原有合同的變更。
一個合同簽下來以後，大家應該按照合同執行，為什麼合同還可以進行再談判呢？上一次企業請我過去，就要給項目經理講，合同再談判不是一件丟人的事，在某些情況下可以再談判。我們找了相關的法律依據。《合同法》明確提到，合同生效後如果當事人就質量價款報酬以及地點等內容約定不清可以協議補充；當事人協商一致，可以變更合同；如果當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，應當承擔採取補救措施等違約責任。補救措施也包括對原有合同進行一定的調整。
《合同法》解釋二提到，在合同成立後，客觀情況發生了當事人在訂立時無法預見非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行對一方明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人可以請求人民法院變更或解除合同。那麼什麼屬於客觀情況發生重大變化？比如很多投資人在前幾年籤的合同裡面收益率籤的過低，甚至沒有涉及利率調整的機制。其實真簽了利率調整機制也沒用，因為利率沒調，資金成本上去了。在整個上半年資金成本大幅往上走的階段，導致之前合同中過低的收益率沒有辦法滿足收益要求，這屬於不屬於重大情況變更？這需要每個項目根據情況判斷，確實是一個可以引用的條款。
113號文中提到，項目實施機構和社會資本或項目公司可以根據社會經濟環境、公共產品和服務需求及結構等條件的變化提出修訂項目合同申請，待政府審核後執行。這個條款比上面的“重大變化”更為寬鬆。113號文是考慮到PPP項目合同期限一般相對比較長，在這個期限中可能發生社會經濟環境與公共產品、服務需求量的變化。這也是投資人在跟政府提出合同變更時可以依據的條款。
另外，2724號文、156號文、42號文都有提到關於合同變更的條款。
根據剛才的條款，我們總結一下，什麼情況可能引起再談判？
首先，外部環境的重大變化。如果在合同中約定了外部環境發生重大變化情況，它屬於“有約定”。在“有約定”的情況下，如果約定是清晰的，比如說約定了整個調價機制或調價機制的公式很清楚，根據各個經濟條件的變化來調整價格，這屬於約定清晰，這時候不需要再談判，大家直接按照約定去執行。如果“有約定”，但是約定不清晰，或者是沒有約定，在這兩種情況下都需要再談判。
其次，合同一方的違約。如果合同一方違約，最見的PPP項目中，如果政府方無法按時完成土地供應，可能因為徵拆遷問題，也可能因為土地性質沒有辦法及時調整，在這種情況下，對園區類項目影響是極大的，她將影響到投資人的投資節奏。因為對投資人所有園區開發項目，對投資人的績效考核都基於投資進度、招商進度。如果沒有辦法及時供應土地，投資人就沒有辦法完成產出。這個時候很明顯需要再談判，雙方需要就績效考核的產出要求進行再談判。
再次，合同不完備。一個是合同約定不清晰，一個是合同沒有約定。還是要談到績效考核。我們之前見到的大部分PPP項目合同中只有一句話——績效考核雙方在具體執行過程中商定，從去年開始，情況才稍微好一點。這個完全屬於合同沒有約定，肯定是需要再談判。還有合同約定不清晰。《合同法》中明確提到，對合同的價款執行的標準，有約定不清晰的需要再談判。現在很多地方政府在擬定PPP項目合同的時候，並沒有聘請專業的律所，基本上是本子套本子套出來的。當我們介入到PPP項目的時候，會發現合同條款前後矛盾，對於關鍵合同付費會約定付多少，但是沒有約定怎麼付，什麼時候付。特別是最常見的回購金、補償金（合同提前終止的補償金），一般分有一個表格，裡面寫政府方違約多少補償金，投資人違約的時候多少補償金，不可抗力、法律變更是多少，分幾大類，寫完就結束，一般不會寫幾年付什麼時候付，付遲了要不要有資金成本，這些都屬於合同中沒有約定或者約定不清晰。這些都需要再談判。
最後，機會主義。機會主義是什麼？查閱很多文獻，最後總結出來主要是四大類，機會主義是指政府方利己主義和社會資本的利己主義，它不是因為外部環境，也不是因為有一方違約，也不是因為合同不完備，就是幹著幹著發現我虧了。比較常見是政府方在PPP項目合同中可能沒有約定超額利潤的分享，幹著幹著他（政府）發現投資人怎麼賺這麼多錢，我得分點。這個肯定需要再談判。站在投資人的角度講，當時投標的時候，不怕死，不管能不能幹，先把項目拿下來再說。而拿下來以後，收益過低，評估後又幹不了，這時候再要求抬高收益。現在很多投資項目都是這個情況。就要看能不能找到適用於剛才有“外部環境的變化”這些理由。最極端例子，有的投資人把貿易戰作為外部環境變化的依據，這個能不能拉上關係，需要看政府方認同不認同，如果他不認同，我們認為這也屬於社會資本方的利己主義，他希望通過再談判，來提高項目的收益，或者是改善項目條件。
我們總結的基本由於上述四大類的情況，導致PPP項目合同的再談判。
上述四大類情況中第一類，外部環境的變化又分為哪些？政策法律問題、社會風險問題、經濟風險問題、需求不穩定、技術問題、自然不可抗力，這些都屬於外部環境重大變化。如果投資本希望再談判，通常的法律依據是《合同法》解釋二里提到的客觀情況發生了無法預見非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，可以提出再談判。但是，這個條款中，什麼叫不屬於商業風險的重大變化？這需要政府方或投資人雙方判斷。如果在雙方無法達成一致的情況下，就需要訴諸訴訟。訴諸訴訟以後需要法官去判斷什麼叫不屬於商業風險的重大變化。
關於合同一方的違約，主要違約點在政府排他性違約、土地資金問題、違法違規操作、社會資本方履約不利、項目產出不合格、社會資本方提前退出等。在這種情況下通常適用的是當事人一方不履行合同或者履行合同不符合約定，應當承擔這些違約責任。在一方違約情況下，另外一方的談判就會比較有力度，但是不管是投資人還是政府方，建議一定要對對方的違約情形進行詳細記錄。記錄也許可能不追究他的違約責任，但是可以作為下一步某些時候和他再談判的抓手，因為這個理由是最為充分的。
當一方違約的情況下，另外一方提出合同的再談判，也基於合同執行人對PPP項目合同非常熟悉，可以判斷對方是不是違約，有沒有違約。很多PPP項目合同中有建設進度的要求，包括建設期的管理，在什麼階段報送什麼資料，政府方對投資人具體的操作有沒有按照合同，進行嚴格的監管，包括投資人也需要對政府方相關的義務有沒有按照政府方的合同要求去執行，進行詳細的記錄。
合同不完備，分為工程變更不明確、未約定調價機制、合同沒有約定超額利潤分享等一系列影響因素。《合同法》裡規定了當事人協商一致可以變更合同，當事人對合同變更的內容約定不明確推定為未變更。這些在合同不完備情況下雙方可以協商變更合同，對變更合同的約定又需要是清晰和明確。
機會主義中，政府的自利性、信息隱瞞、惡意低價中標、風險轉嫁都屬於機會主義的特徵。在這種情況下再談判非常的困難，對於投資人來講，啟動再談判很困難，因為沒有合適的抓手。我們建議即使投資人基於機會主義、利己主義的想法，需要進行合同再談判，也需要找到剛才說的前三種，環境變更、對方違約或者約定不清晰這些理由啟動談判，在談判中逐步的實現期望的利益。
因為PPP項目合同是通過公開的競爭程序來選定投資人的，所以合同再談判也受到《招投標法》或者是《政府採購法》的限制。《招投標法》裡提到中標投資人應該簽訂書面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。另外也提到，招標人與中標人不按招標文件與中標人的投標文件訂立合同的，處以相關罰款。《招投標法實施條例》也提到類似內容。《政府採購法》裡提到政府採購合同的雙方合同當事人不得擅自變更終止或終止合同。那麼，這些規定是不是說在PPP項目合同簽訂以後就不可以再變更了，特別是針對實質性內容？ 因為我們大多數再談判都涉及到合同的實質性內容。就我們理解，《招投標法》和《政府採購法》的規定，主要針對於中標以後簽署的第一份合同。這份合同簽署以後，依據剛才提到的《合同法》解釋中的相關依據，在外界環境發生變化，一方違約，這種情況下，變更合同條款甚至實質性條款，我們覺得是合理的，因為它是可以適用《合同法》的相關規定去變更的。任何PPP項目合同都不可能簽完以後就要執行一輩子，不能進行任何的實質性變更，這個也不符合法律本意。根據113號文中的規定，我們需要對整個項目發生重大變更的情況進行相關公示，這個需要我們在簽訂相關變更協議以後，要遵守項目信息公開相關規定去公示變更內容。
總結一下，PPP項目合同再談判分為三個大的階段：第一個階段發起和準備，第二階段再談判，第三個階段再談判的結果。
發起和準備階段要求政府方和投資人確定談判的主題和內容，談判目標、談判信息等。根據我們的經驗看，這個階段是非常的關鍵，所謂“不打無準備之仗”，因為跟政府方談判必須一擊即中，如果反反覆覆不能提出有力依據和充分信息，會導致談判更加困難。
發起和準備，在整個談判階段，又需要有開局階段、談判磋商階段，這是根據自己經驗，可以應用營造談判氛圍、判斷對手風口、摸清對手底線、擱置爭議一系列談判技巧。
最後，對於談判會導致幾個結果，結果一，雙方協商一致，就談判內容簽訂補充協議，這是最好的結果。結果二，談判協商不一致，陷入僵局，提前進入合同終止階段。當然合同終止也需要相關合同終止的依據。不管是結果一還是結果二，我們在整個談判階段都需要做好會議記錄、談判備忘錄、談判等文件的歸檔和備案。
另外我們認為，跟項目合同管理一樣，談判也需要有完備的團隊來集體進行。談判團隊同樣需要具備充足的資源、適當的技能、溝通談判、應變能力、財務能力、分析技能相應的技能和項目經驗才能推動項目的談判。
近期課程安排：
1、PPP項目合同編制與再談判實務專題培訓
培訓時間與地點
2018年8月24日—8月27日（8月24日報到） 地點：杭州市
2018年9月05日—9月08日（9月05日報到） 地點：深圳市
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