02.27 介紹賣淫罪,還是介紹賣淫嫖娼行為的認定?有罪、無罪的區別

刑法所規定的介紹賣淫罪往往與治安管理處罰中規定的介紹嫖娼行為既有聯繫又有區別,兩者的聯繫在於為使賣淫嫖娼活動最終得以實現,行為人為賣淫者與嫖娼者牽線搭橋,也就是行為人與賣淫者與嫖娼者都可能存在聯繫。兩者的

行為結果有很大的區別,介紹賣淫罪,違反刑法,而介紹賣淫嫖娼沒有違反刑法,也就是我們通常狹義講的沒有犯罪,只會受到道德的譴責和治安管理處罰法的處罰。

介紹賣淫罪,還是介紹賣淫嫖娼行為的認定?有罪、無罪的區別

如何區分介紹賣淫罪,和介紹賣淫嫖娼行為呢?本文以案例的形式進行了剖析。

一、案情介紹

2018年1月14日晚,犯罪嫌疑人甲的姑父A委託甲幫忙聯繫兩名賣淫女給自己和好友B。甲聽說在長春市某會所上班的乙可以介紹賣淫女,便找到乙讓其幫忙介紹聯繫。乙將其手下掌握的賣淫女C和D介紹給甲,並按照過夜每人1500元人民幣的價格與甲協商一致。甲將酒店位置發送給乙,再由乙轉發給賣淫女。A將兩人嫖資3000元人民幣轉給甲,甲將3000元分兩次轉給乙,乙返給甲400元人民幣作為好處費。C、D在乙的指示下來到長春市南關區某酒店,後C與A發生性關係,因B醉酒,D僅脫光衣服陪B睡覺。當晚,涉嫌賣淫嫖娼的A、B、C、D四人在涉案酒店被民警查獲。

二、介紹賣淫罪和介紹賣淫嫖娼的法律後果

(一)介紹賣淫罪的法律後果

《中華人民共和國刑法》第三百五十九條規定:“引誘、容留、介紹他人賣淫的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處罰金;情節嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處罰金。”這就是我們規定在刑法第六章妨害社會管理秩序罪中的第八節——引誘、容留、介紹他人賣淫罪。

(二)介紹賣淫嫖娼的法律後果

根據《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十七條 引誘、容留、介紹他人賣淫的,處10日以上15日以下拘留,可以並處元以下罰款;情節較輕的,處5日以下拘留或者500元以下罰款

三、爭議焦點

(一)甲的行為應該如何定性?

根據案例可知,犯罪嫌疑人甲系嫖客A的外甥,在A的委託之下,找到乙幫忙尋找賣淫女。因甲本人並沒有任何賣淫女的聯繫方式,僅聽說乙掌握賣淫女,便找到乙幫忙。那麼,甲找乙幫忙的行為是否是介紹賣淫?亦或者能否算作介紹賣淫的共犯呢?情況一:有人認為,甲構成介紹賣淫罪,沒有甲的行為,賣淫嫖娼行為無法得以實現;情況二:還有人認為,甲與乙是介紹賣淫罪的共犯,具有共同的犯罪故意;情況三:也有人認為,甲具有賣淫嫖娼的行為,但是不構成犯罪。

(二)未發生性關係是否屬於成功介紹賣淫一人/次?

在提審犯罪嫌疑人的過程中,甲、乙辯稱:因為C和D並沒有發生性關係,所以第二起介紹賣淫的行為並沒有成功實施,因此並不構成犯罪。那麼,第二起行為是否應該算作立案標準中的一人/次呢?

四、案件剖析

(一)甲的行為應該定性?

筆者贊同第三種觀點。原因如下:

最高人民法院頒佈的刑事審判指導案例中第376號吳祥海介紹賣淫案與本案類似。吳祥海因為其之前曾經多次來到“寶都發廊”嫖娼,明確知道該髮廊有賣淫女可以從事賣淫服務,且髮廊老闆林某經常對吳祥海提出放心介紹朋友去“寶都發廊”玩。因此在吳祥海的朋友尋找幾處賣淫場所均失敗的情況下帶領其朋友來到“寶都發廊”,示意髮廊老闆為其朋友介紹賣淫女。在髮廊老闆的安排下,賣淫嫖娼活動完成。上海市第一中級人民法院經審理後認為,吳祥海的行為構成介紹賣淫罪,被判處有期徒刑十個月,並處罰金人民幣二千元。宣判後被告人吳祥海不服,提出上訴。上海市高級人民法院經審理後,認為原判事實清楚、證據確實充分,駁回上訴,維持原判。

那麼本案中的甲跟指導案例中的吳祥海到底有什麼不同?

1.甲與乙並非共同犯罪

首先,二人的主觀故意不同。甲是為了幫助嫖客A介紹賣淫女,而乙的主觀故意則是為了賣淫女尋找嫖客。立場不同,出發點不同,想要達到的目的自然不同,追求的效果也不盡相同。

其次,二人沒有意思聯絡。指導案例中的認定結果,是將吳祥海與林某當成共犯一併對待。在吳祥海嫖娼行為完畢後,髮廊老闆林某明確表示希望吳祥海能夠多多介紹其他客人來到該髮廊進行嫖娼,那麼此種表達就相當於共同犯罪中的合意的意思表示。吳祥海帶朋友去“寶都發廊”的行為就是用實際行動契合了對方的合意。意思聯絡可以分為明示和暗示兩種,吳祥海用配合林某犯罪的行動暗示了其要與對方共同犯罪的意思,因此吳祥海被認定為介紹賣淫罪。

縱觀全案可知,甲受A的委託才找到乙,向乙表達的也是尋找賣淫女的意思,乙作為“賣方”,向甲表達的則是可以介紹的“出賣”意圖。一買一賣,也沒有任何合意。

再次,所謂好處費並非分贓。有辦案人會考慮這樣一個問題:400元好處費如何認定?算不算我們平時所說的“分贓”?如果事中參與、事後分贓,那麼也可以算作共同犯罪。可是筆者認為,沒有意思聯絡的同時實施違法行為,並不算真正意義上的共同犯罪。二人在商量價格時還是買賣關係的討價還價,並不等同於共同犯罪的意思聯絡,而後乙返給甲的好處費,則是更像是我們平時所知的“返點”。“買方”單純的收取返點,”就相當於“賣方”提供的折扣。與所謂分贓意義不同。

本案中,恰恰是缺乏了二人之間的意思聯絡。甲不認識賣淫女,也沒有曾經在乙處嫖娼,乙也沒有曾經向甲表示過“帶人來玩”之類的意思,因此甲乙二人不是共犯,甲不構成介紹賣淫。

2.甲沒有犯罪的主觀故意且實行的並非介紹賣淫的客觀性為。

本案與指導案例376號同樣是介紹嫖娼,為什麼吳構成犯罪呢?

在我們平常所辦理的介紹賣淫的案件中,中間人的身份主要是足療店老闆、髮廊老闆、酒店客源經理等與賣淫女構成利益共同體的這類人群。但是本案中甲並非常見的介紹賣淫的立場,而是與嫖客構成利益共同體的人員,其全部訴求是幫助嫖客招嫖而非幫助賣淫女賣淫。客觀上甲實行的是介紹嫖娼的行為,而非介紹賣淫。也就是說,介紹嫖娼並不等同於介紹賣淫。

在司法實踐中,介紹賣淫與介紹嫖娼經常有重疊,二者並不容易徹底。原因在於二者具有相同的目的:即均是為了保證賣淫嫖娼行為順利實現,從而導致均會妨害到社會管理秩序的正常運行。

介紹賣淫我們知道,那麼何為介紹嫖娼呢?根據指導案例的相關論述,以及筆者的歸納總結,筆者認為,司法實踐中介紹嫖娼主要有以下幾種情形:(1)介紹者自己不認識賣淫女,偶發性的臨時起意為他人尋找賣淫女的;(2)介紹者根據市場訊息,自發介紹嫖客嫖娼的;(3)介紹者根據自己嫖娼經歷為他人介紹場所的。這是單純的介紹嫖娼行為。

總之,介紹嫖娼就是將介紹者劃歸為嫖客這方,與嫖客有著共同的目的和訴求,同時與賣淫女或者專業介紹賣淫者並沒有達成合意,消息來源為自行知曉,介紹嫖娼系單純自發性、偶發性的行為。

需要特別說明的是,與原文作者觀點一致,筆者也認為,與賣淫女及專門賣淫的人員約定幫助介紹他人找其嫖娼的,應該視為有意思聯絡的共犯,應該認定為介紹賣淫。指導案例376號即屬於此種情況。

本案中,甲就是幫助其姑父聯絡賣淫女,在其不認識賣淫女的情況下想到曾聽人說過乙那裡有賣淫女,故而找到乙,讓乙幫忙聯繫介紹,系典型的介紹嫖娼過的行為,而並不是介紹賣淫的行為。

(二)未發生性關係是否屬於介紹賣淫罪中的介紹賣淫一人/次?

要研究此問題首先需要明晰這樣一個概念,何為介紹賣淫罪中的“介紹”?“介紹”的含義在司法解釋中並沒有詳盡的闡述,因此如何把握就需要辦案人慎重拿捏。筆者認為,此處可以參照“介紹賄賂罪”的相關解釋。《中華人民共和國刑法》第三百九十二條規定,向國家工作人員介紹賄賂,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,並處罰金。我們知道,介紹賄賂中的“介紹”區別於“斡旋”的最主要原因,就是因為介紹僅起到牽線搭橋的作用,當被介紹的雙方已經接觸上並開始雙向聯繫,介紹人退出後也不影響被介紹雙方的自由聯絡,那麼此時即告介紹完成;而斡旋則是指不間斷的在被介紹雙方之間聯絡、調和,自始至終從未退出。那麼本案中,甲乙二人將賣淫女C、D介紹給嫖客A、B,賣淫嫖娼的雙方已經見面,甲乙退出介紹後被介紹的雙方可以自行聯絡,此便是介紹工作完成。

其次,根據侵害的法益來看,本罪要保護的是社會管理秩序及公序良俗。介紹行為已經發生,賣淫女與嫖客之間已經見面,僅因為嫖客醉酒原因不能實現嫖娼的,那麼已經危及到了社會管理秩序,也破壞了社會正常風氣,威脅到了公序良俗。因此此時的介紹便已經對法益造成了現實緊迫的危害,因此,即使未發生性關係,也並不影響刑法所保護的法益被案例中的介紹行為所侵害的事實。

綜上,本案中B與D雖然沒有實際發生性關係,沒有達成實質意義上的賣淫嫖娼,但是法益已經被侵害,介紹行為已經完成,因此案例中的第二起也算作介紹賣淫一人/次。

(三)本案應該如何定性?

綜上,甲沒有犯罪動機,也沒有犯罪意圖,實施的也並非介紹賣淫的行為,因此,甲不構成犯罪;乙成功介紹兩人次實施了賣淫行為,因此乙構成介紹賣淫罪。

五、剖析拓展

根據案例可以引申出這樣一個問題,既然本文案例中第二起賣淫嫖娼行為沒有實際上發生,那能不能算作介紹賣淫未遂呢?接下來筆者通過幾個案例來詳細討論一下介紹賣淫罪的犯罪形態問題。還是前述案例,A、C已經發生性關係。

問題一:假設D在前往酒店過程中被警察查獲,如實交代了其接受乙的安排準備去某酒店賣淫的事實經過,那麼此時乙是否構成介紹賣淫罪?

筆者認為,此時就需要看要看嫖娼的錢給沒給。從介紹的角度來看,雖然乙將地址發給C,C也知曉了其即將前往賣淫的位置,但是其與嫖客B之間尚未見面,那麼此時,乙的介紹工作實際上還未正式完成。在介紹未完成的情況下,由於行為人意志以外的因素導致賣淫嫖娼行為不能順利實現,因此應該算作介紹賣淫未遂;從收錢的角度來看,則需要分兩種情況進行討論。情況一:若D前往賣淫地點之前就已經收到了嫖資,筆者認為,此時可以看做是乙通過嫖資將C、D之間建立起一種聯繫,即使未見面,也算作介紹既遂。情況二:若D前往賣淫地點之前沒有收到嫖資,而是約定第二天付款,那麼此時D並沒有接到嫖資,也沒有與嫖客見面,也就無法視為乙的介紹行為宣告完成,因此筆者認為應當認定為介紹未遂為宜。需要說明的是,司法實踐中為了確保賣淫女順利完成賣淫行為,基本上都採取情況二的支付方式,情況一的現象極少發生。

問題二:假設D收到乙轉的嫖資以後並沒有前往賣淫場所而是跑了去了別的地方,沒有完成賣淫活動,此時算不算乙構成介紹賣淫罪? 筆者認為,D攜帶預付的嫖資逃跑,根據前述論證,也屬於乙將C、D之間建立起了聯繫,對於乙來說,只要D收到錢,介紹行為即告完成。因此,此時雖然賣淫嫖娼的雙方沒有實際見面,但是筆者認為,也應該按照介紹賣淫既遂認定。

問題二:若B打開門發現賣淫女D長得太醜,並不滿意,遂給錢讓其離開。那麼此時乙是否構成介紹賣淫罪?我們在司法實踐中經常會有這樣的認知,沒有發生就想當然的判定為未遂,實質性的發生就斷然認定為既遂。其實有很多情況並非遵循了這個“慣例”。本問題即如此。按照慣例來看,B、D並沒有發生性關係,理應視為介紹賣淫行為的未遂,但是,在乙的介紹安排下,已經促使賣淫嫖娼的雙方成功見面,並使賣淫女得到了嫖資。此種情況就應該認定為介紹賣淫既遂。從介紹賣淫角度來說,賣淫已經介紹成功,至於是否發生性關係並不在我們犯罪構成的考慮之列。

但是如果看到D長得太醜,遂將嫖資索回,打發其走。則認定為介紹賣淫未遂為宜。理由很簡單,介紹賣淫的完整行為並沒有全部完成,在獲得嫖資這一關鍵要素並沒有得到實現。

問題三:若B不是因為醉酒原因,而是因為自身原因始終無法發生性關係,那麼此時乙是否構成犯罪?這個應該是毋庸置疑的,次問題跟本文中的案例也很相近。筆者認為,不論是自身內在原因還是外在原因,都算作嫖娼者自身的問題導致的賣淫嫖娼行為不能夠全部實現。但是性行為是否發生並不必然影響著介紹賣淫罪是否成立。只要是被介紹的賣淫嫖娼雙方已經見面,並開始為賣淫嫖娼著手實施某種行為,無論賣淫女當下是否得到嫖資,都應該視為介紹賣淫行為的既遂。案例中的第二起行為,筆者認為也應該視為介紹賣淫既遂。

結語:綜上,我們可以看出,在辦理介紹賣淫罪的過程中有兩個需要注意的問題。第一,嚴格區分介紹嫖娼與介紹賣淫之間的區別。分清立場身份,判定是否與賣淫女是利益共同體的關係,若並非賣淫女的利益共同體,則需要判定是否與賣淫女或者介紹賣淫者有過犯罪合意;第二,注意區分介紹賣淫的既遂未遂情況。判定介紹行為是否完成,需要綜合全案考量,在介紹人已經將賣淫嫖娼雙方或實體或虛擬的方式建立起了聯繫的情況下,介紹工作即告完成,介紹賣淫罪即屬既遂,若因為某種原因沒有達成,則視為介紹未遂。

介紹賣淫罪,還是介紹賣淫嫖娼行為的認定?有罪、無罪的區別



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